CAUTIONNEMENT

d'avance à la solutio, ni à dédommager après coup le solvens (1). — Enfin, dernier trait caraclérislique de l'ancienne fidéjussion, l'obligation de la caution ne passe point à ses héritiers (2) et meurt avec elle (3), ce qui en fait une garantie très fragile en un sens, si elle est très forte en un autre, par les droits qu'elle donne au créancier; il est probable qu'on atténuait ce risijuo on multipliant les cautions. 10. — Le cautionnement moderne (4) s'est formé, à l'imilatioa de la fidéjussion romaine, par un progi-ès spontané de la législation; à mesure que le payement des dettes est mieux assuré par la loi et les mœurs, les cautions deviennent moins utiles (5); elles cessent d'être aussi étroitement tenues (6); leur engagement est tout à fait accessoire (7); c'est à leurs biens et non à leur personne que le créancier s'attaque ; aussi les héritiers de la caution n'ont-ils aucune raison de se soustraire à cette charge (8). Par là, ce que le créancier perd d'un côté, il se trouve le g.igncr d'un autre; si son action contre la caution est moins énergique, elle est plus sure. Déjà au

(1) Le solvens pouvait simplement demander à l'amiable aux antres une contribution immédiate ou une promesse d'indemnité ; il n'était pas sûr de l'obtenir, à moins que cela n'eût été convenu.

(•2) Gaius, 3, 1"20 {sponsor, fidepromissor). Duvfj., SI, 2. Capit. 875, c. AI. Esmcin , 89. — Pour l'époque féodale, cf. Summa Sorm., 59. J. d'Ibelin. 129; C. des Bourg., 78. P. de F., 9, 5. Bcaum., 43. 4. Josl.. '2. 12, 3. Bout., I, 101. Montp., 13. AC. Bourg., la. — Cf. X. 3, ■2"2, et les comm. Ilostiensis, G. Durand, etc.

(3) On a dit qu'un bon office était personnel. Mais c'est justement quand il est un bon oflBce que le cautionnement devient héréditaire. Esmcin, .VftW, 1887, 51. Dareste, p. 76.

(4) Perrière, Dcnisart, Guyot, h. v' (bibl.). — Charondas, Pand., '2. 30. — Domat, 3, 4. — Argou, 4, 1. — Pothier, Oblig.. 2, G. — Bourjon, 6, 1, 5. — Serres, Inst., 3. 21, de fidej. — Schrœder. p. 717 (bibl.). Stobbe, g 192.

(5) Pas de formes pour le cautionnement (cf. Beaum., 39, 69. Summa .\unn.y 89, 3), pas plus que pour les contrats ordinaires. Roisin, 25, 47.

(6) La solidilé ou solidarité ne se distinguait pas du cautionnement ancien; elle n'a acquis une c.vistcnce à part (juc du jour où le cautionnement a pris sa forme nouvelle et perdu de sa rigueur. Argou, liv. IV. Ci-contro, p. 139'2. Glasson. 7, 599.

(7) Conséquences. Poliiier, Oblig., n" 373 (alcrmoiemcnt, contrainte par c;>rps).

(8) L'obligation du piège est devenue borcditairc, tanl»'»t par suite d'un privilège (créances du souverain. Beauin., 43, 9), tantôt par suite d'une clause spéciale ou de la forme qu'elle revêt {pleigerio. stipulairr, Hout., 1, 101). P. de F., 9, 5. Imbcrt, 3, 16; enfin elle passait au.\ héritiers quand le piège avait été actionné en justice. Bcnum., 43, 4. Cf. L. Hih., 67, 1. Hig., 50, 17, 139. Esmein, SRH, 1887, 57. D'après les .\ss. de Jér.. C. des U., 78, les biens du piège sont saisis et vemlus, si le débiteur est insolvable; en efTet, on supposant qu'il ne fût pas mort, il aurait dû payer ou ilonncr dos gages. D'une manière générale, on peut dire que les raisons en faveur de rinlransmissibilité n'existaient plus et (ju'on sous-entendit la clause d'hérédité. Ci-après, Successions. Cf. dr. anglais, clauses de ce genre [specialty binding Ihe heir). llcuslcr, II, 548. Hérédité d'après le M. de Souabo, 7, 289 (Stobbe, 191).

1482 SÛRETÉS PERSONiNELLES.

treizième siècle, le Grand Coutumier de Normandie (1) oppose le piège simple, dont l'obligation est personnelle k celui qui s'est constitué piège et débiteur, c'est-à-dire qui a obligé lui et ses hoirs (2). L'hérédité no tarde pas à devenir la règle. De son côté, le créancier dont la sûreté se renforce, qui cherche dos biens plutôt qu'une personne (3), est dans l'obligation de poursuivre avant tout le débiteur, et ce n'est que s'il est bien constaté que celui-ci est insolvable qu'il pourra s'en prendre k la caution (4); celle-ci est uniquement un débiteur en second, un segond detors , comme disent les Assises de Jérusalem; sauf dans quelques Coutumes attardées, elle jouit du bénéfice romain d'ordre ou de discussion (5). A la caution simple, tenue subsidiairement et à défaut du débiteur principal, on oppose (6) la caution solidaire que l'on regarde, par une curieuse interversion de l'ordre historique, comme ayant renoncé au bénéfice de discussion (7), alors que c'est la caution simple qui l'a acquis. Le bénéfice de division (8) ne pouvait manquer de se joindre au bénéfice de discussion (9); les mêmes raisons d'équité le firent admettre au

(î) Summa, 59, 89. Bout., I, 101. L. d. droiz, 143.

(2) Les héritiers sont des pièges d'aventure, Summa, 60, 12.

(3) Pourvu que la poursuite du débiteur ne soit pas trop difficile et que ce ne soit pas justement afin de l'éviter que l'on a eu recours à la fidéjussion.

(4) Le pleige poursuivi par le créancier avait dans notre ancien droit deux moyens de défense, l'un d'origine coutumière, l'autre d'origine romaine : 1" Vexception de garantie lui permettant de mettre en cause le débiteur principal (ou ses cofidéjusseurs). J. d'Ibelin, 124. Beaum., 43, 21. Gr. Coût, de Norm., 60, 89. — 2" Le bénéfice de discussion (Glanv., 10, 3, 4. AC. Anjou, t. I, p. 328; cf. Et. de saint Louis, I, 122. L. des droiz, 620. Bout., 1, 120) au moyen duquel le fidéjusseur renvoie le créancier à poursuivre le débiteur principal avant de s'attaquer à lui. Bret., 150, 207. Masuer, t. 2. Imbert. I, 20. Rubuffe, de litt. obi., 1, 2, 88. Pothior, Proc. civ., n° 90. L'exception de garantie sert surtout à la caution qui a renoncé au bénéfice de discussion ou de division. On oppose cette garantie en matière personnelle ou garantie simple (la caution n'est pas mise hors de cause) à la garantie formelle (en matière réelle). Esmein,

(5) Statuts italiens cités par Pertile, IV, 508.

(6) Qui se porte piège et débiteur oblige ses hoirs et libère parfois le débiteur principal ; alors la clause vaut expromission. Gr. C. Norm., 60. L. d. droiZy

(7) P. de la Janès, II, 338, 345, constate qu'il était d'usage de renoncer au] bénéfices de discussion et de division. La caution judiciaire n'en jouissait pas^ (mais il on était autrement de son certificateur), ni les codébiteurs solidaires (même en pays de droit écrit, quoique, dit-on, la Nov. 09 semble leur avoir accordé ces deux exceptions). Cf. Loysel, 367. L'Hommeau, p. 312.

(8) Beneficium novae conjstitutionis. Nov. 4. Pertile, IV, 510. F. de Déarn, éd. Mazure, p. 294.

(9) Droit de mettre en cause ses cofidéjusseurs (garantie); puis bénéfice romain do division. Masuer, 29, 23. Roisin, p. 47. AC. Anjou, t. II, p. 441; IV,