NULLUM TESTAMENTUM

de cette institution abandonnée (1). Mais ce résultat ne fut ol)tcnu que difficilement. Ceux qui voulaient disposer de leurs biens procédèrent longtemps par voie d'actes conti-actuels entre vifs avant d'arriver à l'acte unilatéral qu'est le testament, f/institution d'héritier eut de la peine à se faire accepter, témoin les adages : Sohis Deus heredem facere potest, non homo{2); Gignnntur heredcs, nofiscrihtoitur. On disait encore dans nos anciennes coutumes : Institution d'hcritirr n'a lieu (3), ce qui avait alors deux sens : a) l'héritier institué par testament n'est pas assimilé de tous points aux parents appelés par la coutume à la succession (4); h) l'institution d'héritier n'est pas requise dès lors pour la validité du testament (5); aussi n'y a-t-il pas de différences entre le testament et le codicille (G). — La défaveur du testament se traduit encore par l'idée que le testament est de droit civil, tandis que la donation est de droit naturel. C'est un préjugé courant dans l'Ecole du droit naturel, accepté par tous au dixhuitième siècle, que le testament est une création du législateur, quelque chose d'artificiel ; en effet, disent-ils, qu'y a-t-il de moins naturel que d'exécuter les ordres d*uu mort? Les philosophes qui défendaient cette thèse se faisaient, sans y prendre garde, les continuateurs de la vieille tradition coutumière hostile aux dispositions testamentaires, et les orateurs de la Révolution s'inspirèrent des mômes idées (7).

2. — Thinx et Affatomie (8). — X" L'adoption était à peu près le seul moyen en usage dans beaucoup de législations primitives pour se créer des héritiers quand on craignait de mourir sans postérité (9). Le procédé qui s'en rapproche le [)lus dans les lois barbares

(1) Avant le treizième siècle, au lieu de lestamenlum (ci-dessus, p. 34, 116), on dit caria divisionalis, divisa, devise, laisse; gadium, Du Cange, /i. v* (cf. ci-après exécuteurs testamentaires). Rastall, v° devise. AufTroy, p. 338. Destinalio (Du Cange, v» deslinare), destin.

(2j Glanville, 7, 1. Poitou, 2T2, etc.

(3) Beauni., Il, 58. Loisel, 3U4. l'aris, 299.

(4) Ci-dessus, p. 1561 et suiv.

(5) Secùs, Pays de droit écrit. Mais exceptions : Toul., 123*».

(6) Loisel, 300. Inutilité de la clause codicillaire ^ut vice codicillorum scripiura deUeal obiiyiere). Serres, II, 23. Argou, II, 17.

(7) Ci-contre, p. 1552 (bibliog.).

(8) Griram, RA , 121. Beseler. Erbv., I, g 7. Stobbe, 5, 170. Heusler, J 6Î1. Amira, Erbf., 58. Schrœder, 67, 334 (bibl.). Thévenin, Slill, 1880, 50. Pappcnheim, Launegild u. Garethinx, 1882. Pertile, g 121. Viollot, 862. Glasson, 3. 32. Schupfer, Thinx e affal., 1892. R. Schmidt. Affatomie, 1891. Lambert, 52, etc. Auffroy, 159. R. Caillemer, 29. Palumbo, p. 239. Kier, Ed. liol&ri, 1900; Dansk og lanyob. Arveret, 1901 (comp. avec l'institution ilanoise du bail à nourriture. Ci-contre, p. 1434). Compte rendu par Pappenheim, ZSS., GA., 21, 254; 22, 367. Schultze, 6. NRH., 1900. 144.

(9) Ci-dessus, p. 1129. — Hib., 48 {adoptare in hereditale vel adfatimi}.

est le thinx ou gairethinx lombard (1). Celui qui désespérait d'av( des enfants à cause de son grand âge ou de son état maladif ins tuait un héritier en pleine assemblée publique (2) ; pour cela, il ( prol)able qu'il pi'océdait par la remise des armes comme dans l'éma cipalion politique, le traitant ainsi comme s'il eut été son fils. L'E( de Rntharis se contente de la présence d'hommes libres et de Tinte vention d'un gisel ou caution, sans parler de cette formalité, par que l'acte se détachait de l'adoption (3). Les lois de Liutprand . § simplifient encore en réduisant tout à la carta ou procès-verbal écr L'auteur de la thingatio s'interdisait de disposer de ses biens ; préjudice des droits conférés à l'héritier qu'il se donnait et q étaient les mômes que ceux d'un enfant légitime ; il lui était loisih cependant de les aliéner en cas do nécessité; encore l'héritier joui sait-il alors de la faculté de s'opposer à l'aliénation en lui fourni sant des aliments; la survenance d'un enfant révoquait l'acte et, ( même, l'ingratitude dans les cas où elle aurait permis d'exhérédun fils légitime (4).

B°Sousle nom d'affatomie (L. am .) , adfathamire (b), laloi Saliqu t. 40, décrit une opération qui dérive peut-être de l'adoption, ma qui en diffère beaucoup par son caractère exclusivement patrimonia Elle se compose de trois actes séparés : 1° x\u mallus convoqué pr le thunginus, le disposant jette la festuca dans le sein d'un tiers (6 effectuant par là une transmission symbolique de son patrimoine (7^

Dareste, Et., 3, 110, 190. 263, 290, 350. Kovalewsky, Coût, conlemp., 203. Pos I, 103; II, 198. Bibl. dans Lambert, 7, 24. Valroger, Celtes, p. 546. D. Vaisseti 8, 385.

(1) Gairethinx = assemblée des hommes libres armés {gaira ou gêr r^ lance approbation par cette assemblée (vapnatah) , cf. Schrœdcr, 24, 41. Pappeiri heim, 29 : Garplhinx — assemblée générale. Liut., 73.

(2) Ci-dessus, p. 1098, 1129. A propos de l'affranchissement, Roth., 224 : pf aaida et gisil. Gisil — caution. Ci-dessus, p. 1473. Gaida — 1) selon les un sagilta, P. Diac, H. Lang., 1, 13. Gloss. Malrit., 29. — 2) selon les autres, aide {Rolh., 259), sacramenta.les. Pappenheim, 31. Cf. Dareste, El., 110. Kohle ZVR, 5, 427. Schrœder, 222. Sur les destinées du Thinx et sa disparitio)

. cf. Palumbo, 276.

(3) God. Théod., 8. 12, 1, 2. Roth. 172. L. Rom. Cur., 8, 5.

(4) Roth., 168 et suiv. Cf. 156, 362. Liut., bl. Areg., 10. Geffcken, 178 (bibl

(5) Mot qui paraît signifier embrasser, par allusion aux rites anciens ( l'adoption. Kern, L. Sal., éd. Hessels, h. v°. Autres textes : Cap. extrav. l. Sa> 8. Cap. 819, 10. Rib., 48, 49. Form. Merkel. 16, 24, 25. Lindenbr., 13. Marc, 1, 1 App. Marc, 47. Form. imp., 38. Du Gange, v° Affatomare.

(6) Dans une interprétation qui serait assez raisonnable, mais qui se concil j mal avec le texte, on élimine le tiers; l'opération se passe tout entière ent le disposant et le gratifié; ce dernier reçoit la festuca, puis s'installe dans maison du disposant, et enfin lui rend, avec la festuca, ses biens à 'titre ' jouissance. Glasson, 3, 37.

(7) On a fait observer qu'il manquait une chose à l'aliénation au profit de

AFFATOMIE. 1581

n môine temps il déclare (\u'\\ veut donner tout on partie de sa )rtQne à une autre personne iju'il désigne. — 2" Celui (jtii a reçu i festuca va s'installer dans la maison du disposant, y reçoit trois ôtcs qui mangent avec lui de la bouillie et le remercient de sou ccueil ; c'est Là une prise de possession des biens (jui lui ont éio •aiismis (I). — 3" Dans rannéo, en présence (Ju roi ou au inal/iis gltimus, par le jet de la fesluca il remet à l'héritier désigné le |taimoine dont il est devenu [iropriétaire. Ce (jui frappe le plus (lan«< îtto description, c'est que l'affatomie consiste dans une dispositirm \v personne interposée et qu'elle a lieu au malins. Que l'on agissi» 1 malins ou en [)résence du roi, cela peut tenir ou à ce (juo l'on )ursuit un but de publicité ou à ce que l'on a besoin [)()ur l.i validé de l'acte de l'approbation de l'autorité publique ; il est possible le le malins et le roi aient eu à l'origine un rôle actif ('J), mais le lence de la loi donne à sufiposer que leur assistance était devenue issive. 11 est plus difficile d'expliquer l'intervention d'un ticis (3). Ile se comprendrait à merveille si, comme on l'a prétendu (4), le îrs ne devait remettre les biens dont il a été investi qu'après la oit du disposant; on verrait là un procédé imaginé : 1° pour tourner règle qui prohibe les dispositions faites pour après la mort, car ut se passerait entre vifs ; 2*^ et en même temps pour permettre au sposant de conserver jusqu'à son décès la jouissance de ses biens, r le tiers qui les reçoit est un ami complaisant qui n'a aucune ison pour les garder et promettra de les laisser au disposant. Par alheur, cette opinion séduisante est condamnée par le texte de la i Salique; il n'est pas dit, en effet, que la restitution sera opérée ns l'année du décès du dis[)Osant, mais on déclare qu'elle aura lu dans l'année, ce qui ne peut s'entendi-e que de l'année (|ui suit fait dont on parle, c'est-à-dire la transmission des biens à la pernuQ interposée. Pour nous, nous proposerons, à titre de conjec-

'sonnc interposée : le dcgucrpissement. Ci-<lessus, p. r277. Ce serait là une une intentionnelle; en ne délaissant pas ses biens, le disposant se rëser- *ait la faculté de les conserver. R. Caillemer , p. '2.')8. Ci-après, Dotuitioues il obilum, Exécution testamentaire. Mais le déguerpissenient n"est point ntionné non plus de la part de la personne interposée. Et de plus, les horirs du disposant ne pourraient-ils pas se faire une arme du défaut de iléguersement pour écarter le bénéûciaire.

I) Seasio d'une durée indéterminée; par la suite, srssio triiittnna (3 jours 3 nuits). Gefîcken, 18-2 (hibl.).

l) Lambert, p. 3() (bibl.). Testament calulis commis^ cf. Cirard, A/an. de dr. n., p. 789, 3* éd. A Unterwalden, homologation des actes de dernière voté par l'autorité publique. Lardy, op. cit., p. '2(»;^. lïuber, IV, Gl)l>. Stat. n-ée (XIV* s.) dans L. imniic, I, 1 134. Cf. ci-des., droits des vicini et du roi. I) Cf. à Rome, familiae eyntor, tidéicommis. i) Ileusler, op cit.

ture, rexpliccition suivante (I). L'afFaton:iie émanera la plupart du temps, comme le thinx lombard, d'un vieillard sans enfants, désireux d'avoir auprès de lui quelqu'un pour gérer ses intérêts et pour lui donner les soins que son âge réclame, pour lui tenir lieu de fils. II. n'atteindrait pas ce but s'il ne lui transmettait pas son patrimoine de son vivant, car, la représentation n'étant pas admise, l'héritier désigné ne pourrait accomplir aucun acte relatif aux biens du disposant. Mais comment opérer cette indispensable transmission? a) Le bénéficiaire peut être absent au moment où le disposant s'y résout. En ce cas, la transmission directe n'est pas possible, et cependant l'acte ne souffre peut-être pas de retard, parce que le disposant est exposé à un danger de mort ou sent venir sa fin. i^'interposition de personne se trouve ici nécessaire. Mais ce cas ne nous semble pas avoir été le plus fréquent, b) D'ordinaire, le bénéficiaire était présent ou, s'il était éloigné, l'acte pouvait être retardé jusqu'à son retour. Ici, la présence de l'intermédiaire se justifiait par trois motifs : l'' Son intervention servait à prévenir les tiers que le disposant se dessaisissait de ses biens ; si celui-ci s'était contenté de traiter directement avec le bénéficiaire, s'il l'avait appelé auprès de lui pour qu'ils vécussent ensemble, la situation n'aurait pas été nette; l'installation du tiers dans la maison du disposant montrait à l'évidence que celui-ci s'était dépouillé; 2° Il devait s'intéresser au maintien de la disposition et en était moralement responsable; 3° Le disposant s otait le droit de revenir sur l'acte en l'effectuan t publiq uement

(1) L'interposition de personne ne serait-elle pas destinée à tourner la loi et à permettre de disposer au profit d'incapables? — Pour Schrœder, p. 334, la présence d'un intermédiaire dans la loi Salique s'expliquerait comme celle du gisel dans le thinx lombard; mais celle-ci est déjà difficile à comprendre, car l'adoption par la remise des armes s'opère d'habitude sans intermédiaire (ci-dessus, p. 1129; cf. cep. Girard, Man. de dr. rom., p. 115, 173; affranchissement per quartam manum chez les Lombards, ci-dessus, p. 589) ; l'affatomie salique a plutôt un caractère patrimonial, et le tiers interposé prend possession des biens du disposant; peut-être pourrait-on dire que le gisel acquiert aussi du père naturel la puissance sur la personne de l'adopté et qu'il la transmet au père adoptif. — D'après R. Schmidt, p. 73, la prise de possession effectuée par un intermédiaire serait une mise en demeure adressée aux tiers qui ont des droits à faire valoir sur les biens du disposant (c'est-à-dire aux parents de celui-ci) ; on les sommerait en quelque sorte de se présenter au mallus pour y élever leurs réclamations sous peine d'être forclos. Mais on ne voit pas en quoi la présence d'un intermédiaire serait nécessaire pour atteindre ce résultat. 11 est vraisemblable qu'il existe un lien entre le délai de douze mois prévu pour la restitution des biens et l'ancienne tenure annale. Ante XII raenses ne peut guère signifier au bout de Tan, et cependant on songe à cette traduction, parce que l'expiration de ce délai éteint les réclamations possibles des parents ou du vrai propriétaire. Peut-être, à l'inverse, a-t-on voulu dire que l'intermédiaire ne devait pas garder les biens pendant une année entière, parce qu'alors il en aurait acquis la propriété incommutable.

DONATIONS POST 0 B IT L' xM . 1583

et par iiUei-médiaire. — Quoi qu'il en soit, à partir de la tr.insmission efTectiiée à ^on profit, le bénéficiaire se trouvait, par rapport au disposant, dans la situation d'un fils; il était constitué héritier (heredeiii appellare) (1). Tout porte à croire que le titre ainsi conféré était irrévocable (sauf le cas d'expulsion de la famille, comme pour un fils légitime) (2). L'affatomie salique semble avoir promptement disparu de la prali(jue, car les actes fi-ancs ne mentionnent pas ses formalités; elle dégénéra eu transmission directe, c'est-à-dire en simple tradition (3), et se confondit avec les donations à cause de mort ou les pactes successoraux dont il va être question (4). Peutêtre cependant l'intermédiaire de l'affatomie se retrouve-t-il dans l'exécuteur testamentaire des premiers temps ou, tont au moins, le précédent de la loi IVanque a-t-il contribué à faiie accepter dans la pratique l'exécution testamentaire.

3. — Pactes successoraux (5). — En guise de testament, le droit de l'époque rran(]ue use surtout de contrats ou, pour mieux dire, d'aliénations enti-e vifs conférant hic et nunc des droits irrévocables, mais dont l'exécution définitive est reportée au décès du disposant : tels sont les rappels à succession (6), institutions contractuelles, dons mutuels entre époux (7), donations post obitiim, avec réserve d'usufruit ou de précaire. Les premiers de ces actes présentent une grande affinité avec la primitive adoptio iu heredem (8). Les autres se rapprochent davantage des donations entre vifs d'un objet particulier, quoiqu'elles portent le plus souvent sur un ensemble de biens ; donations pos/ obilum (9) ou donations avec réserve d'usufruit (10),

(1) Rib., 48, 49. Cap. l. Rib. add., 803, 8. Roih., 174.

(2) Comment contraindre l'intermédiaire à s'exécuter?

(3) Rib., 48 : qui n'a ni fils ni filles peut donner toute sa facultés en présence du roi soit à son conjoint, soit à un proche, soit à un étranger, sous forme d'adoption à titre d'héritier {adoplarc in liereditate) ou H<!futimus par écrit (scripturarum set-ies) ou par tradition devant témoins. Cap. leg. Sal. add., M'J, 10 : de uffatomie dixerunt quod Ivadilio fuisset. Textes, ci-contre.

(4) Rib., 4!i : adfnliinus entre conjoints; le survivant ne peut disposer que pour causes pics ou nécessités pressantes; après sa mort, les biens à lui donnés font retour aux héritiers légitimes. Cf. Donations entre vifs, douaire.

(5) lliibncr, Donat. posl ubilum , 1888 {Unters. de Giorko), p. 14, bibl.; p. 3, aperçu des théories antérieures. Beseler, Erbvevtr., 183ô. Ilcusler, Ge\s:ere. 187'2: Inslil., 1, G'25. Lœning, Deuisch. Kirchenr., "2. 055, 75t. Cf. Slobbe, 5, I 298 et suiv. Schrœder, lluber, loc. cil. Gl.isson et M., 1, 315. Glasson, 3, 176. Add. ci-aprés, Exécution testamentaire. AuiTroy, 40'.'. Hubor, 4, ('»08.

(6) Ci-dessus, p. 1531 et 1539. Ci-après. Roziére. l'onn., n" 130 et suiv.: heredilorinp. AulTioy, j). Î15.

(7) Dcmuth, Wrrhsplseitig. Verfùy. von Todcsw., 1901 (Tn/. do Giorko).

(8) Par exemi)lc la fille rappelée à succession acquiert les droits d'un fils.

(9) Iliibner, p. 11 (sources) et pas.^im. Rozièro, Forin., 'l\'l et suiv. Cart, de Redon, n" 137, 140, 149, etc. I). Vaisséte, V, passim.

(10) Possideve usufiuctuavioordine,subusu benefic io, c\.c. Marculf., '^, 3, 5.

c'étaient toujours dos traditions; et comme elles s'adressaient d'ordinaire à une église ou à un monastèi'e, le donateur procédait par voie de traditio cariae , par exemple en déposant l'acte de donation sur un autel ou sur la châsse d"un saint (1) ; le bénéficiaire acquérait les biens du disposant, nviis ne pouvait exercer ses droits qu'au décès de ce demie:-; c'était celui-ci qui continuait à les détenir et à en jouir. Que la douatioi] fut faite post obitum ou avec réserve d'usufruit, le résultat étaifle môme; le disposant retenait la propriété viagère des biens transmis (-2), le gratifié acquérait une propriété future, une expectative ferme à laquelle on ne pouvait porter atteinte (3). Afin de mieux mar^jner les di'oits du gratifié, un cens lui était souvent payé pai- le donateur (4). Il y a là un exemple i-emarquable de cette propriété limitée, h temp^, que l'ancien droit organise dans des cas nombreux, par exemple au profit de l'engagiste, du baillisti'c, de la douairièi-e, du bénéficier, et d'autres encore (5). 4. — Dispositions pro anima et part du mort (6). — Dans

Ex. dans Hùbner, p. 70 et suiv. Précaire, bénéfice. Rozière, n°' 319 et suiv. Ci-dessus, p. .^96. Add. Bondroit, Les precariae verbo régis, 1900. La réserve d'usufruit peut être faite au profit du disposant, de sa veuve, de ses enfants.

(1) Ci-dessus, p. 1277. La tradition per carlam semble se suffire à elle-même sans déguerpissement, sans mise en possession. Les formules portent trado sans mentionner le se exitum dicere. Alam., 1. Bai, 1. Caillemer, 313.

(2) Hiibner, p. 149, oppose systématiquement ces deux sortes d'actes, mais les documents les distinguent mal, et leur effet pratique est le même. Le donateur qui possède les biens donnés peut abuser de sa situation pour les transmettre à des tiers; mais, dans ce cas, les gratifiés, tout comme les parents, ont un délai d'an et jour pour se plaindre. Ci-dessus, p. 1263 et suiv. En cas de prédécès du donataire, ses héritiers ne bénéficient de la donation que par exception. Ci-après, Donations entre vifs. Ass. de Jérus., C. des fî., 116. Heusler, 2, 635, n. 9. R. Caillemer, p. 274.

(3) Le donateur pouvait se réserver le droit de revenir sur sa libéralité, non pas à son gré, mais s'il survenait un événement déterminé, s'il sui vivait à tel fait, s'il avait un fils. Ileusler a soutenu que, même en l'absence de ces réserves, le donateur n'était pas lié (cf. don. mortls causa à Rome), Gewere, p. 472; mais dans ses Insl., 2, 121 , il semble revenir sur cette idée et considérer comme irrévocable le droit du gratifié. Dans ce sens, Hûbner, p. 47. La tradition per cartam ayant eu lieu régulièrement, il est clair que le disposant s'est dépouillé d'une manière complète. Sur les confirmations {renovalioneSf ileraliorips), cf. ibid., p. 57. Drunner, Urh., p. 266. Sur les Capit. 803, 6 et 818, 819 [l, 113 et 280), v. Brunner, Urk., 278. Hùbner, 63. R. Caillemer, 371. Ci-dessus, p. 1281.

(4) Hûbner, p. 110.

(5) Sur cette conception d'une propriété limitée, d'une propriété viagère distincte de l'usufiuit romain, cf. ci-dessus, p. 1220, 1325, 1503. Add. Heusler, 2, 13. Huber, Gewere, 54. Chairipeaux. Veslilura, 146. R. Caillemer, 338.

(6) Brunner, ZSS, 1898, GA, 107 [Todlenlheil). Ahad. Berlin., 1849, 191. Tuteurs des moits, R Caillemer, 300.