UXOR NON EST PHOPHIE SOCIA

célèbre formule de Dumoulin : îion est proprie son'n, sed speratur fore (1), est excessive, et de môme la [»ar.iphrase do Pothicr : « Lé droit qu'a la femme n'est regardé, pendant que la communauté dure, que comme un droit informe qui se réduit au droit de partager un jour les biens qui se trouveront la composer lors de sa dissolution. » La femme est tenue systcmali(juement à Técart des affaires de la communauté; elle est invisible souvent, mais loujonrs pivscnle par ses droits futurs et par les garanties dont ils sont entourés (0). On peut dire d'elle, comme d'un associé d;ins une société qui a un ,i;éi-ant statutaire, que son droit est potius in habita quam in actu. Bien mieux, il est des occasions où ce droit se manifeste; ceci n'est pas une allusion aux cas où elle fait les affaires du ménage (3) ou encore à celui où elle fait le commerce au su de son mari (4); son litre d'associée n'a lien à faire avec son rôle de maîtiesse de maison, telle qu'on la représente, portant ses clefs et sa bourse à la ceinture; la preuve, c'est qu'elle a le même rôle sous le régime sans communauté et qu'elle oblige le mari dans les mômes conditions ; sa situation cà cet égard est celle de l'individu alieni juris en droit romain, esclave ou fils de famille, mis à la tôto d'un pécule ou cbargé de certaines affaires; la môme observation s'applique à la femme marchande publique (5). Où elle apparaît comme associée, c'est quand elle lègue sa part de communauté, c'est quand elle concourt avec son mari aux donations entre vifs d'objets communs, c'est aussi peut-être quand elle s'engage avec l'autorisation de son mari (6) et

sance de la communauté; la tendance on ce sens, après avoir joui d'une certaine faveur, échoua, cf. ci-contre, p. 1079. La femme tenue pour incapable dut être munie de l'autorisation maritale ou de l'autorisation de justice. — b) Morne incapacité, et à plus forte raison, pour ses droits sur la communauté, car la gestion des affaires communes est confiée au mari. On peut se demander cependant si cette incapacité est absolue.

(1) Dumoulin, s. 109, i'aris. n" 3: cf. s. 37, 1, 1. Pothior, n* 497. Laur, s. Paris, ■^25 : si lo mari est seigneur des meubles et d^s conqucis immeubles, il n'en est pas propriétaire, si ce n'est de la moitié seulement.

(2) Dans les Coutumes qui admettent le douaire des enfants, le conscntemch de la femme à l'aliénation des biens ilu n>ari sujets au douaire no privo pas les enfants de leurs droits; de sorte que le concours de la fcmmo à celte aliénation devient peu utile et rare. Pothicr, Douaire^ n" 85, 343. Cf. dans lo droit actuel, l'hypothèque de la femme sur les conqucts et sur les propres du mari; la femme intervient d'onlinaire à l'aliénulion de ces biens, parce «juc les tiers acquéreurs exigent qu'elle renonce à son hypothé(iue.

(3) Dumoulin, s. 114, Paris, n" 3, la (jualifie de mamialaire du mari. Polluer, n° 574. Chaiscmartin, p. 3'24. Cf. ci-dessus, p. 1()73, l(>>(t.

(4) Cf. ci-dessus, p. 1086 et p. 1717.

(5) Desmares, 77, permet à la femme d'agir en justice .i raison uc son .-ai.iiif, sans autorisation maritale.

(6) Actes anciens contenant des autorisations solennelh^s. Janjont, Thèse, p. 19 (a. 1151). Cf. ci-dessus, p. 1089.

par là oblige la communauté; sur ce dernier point, on ne peut se prononcer qu'avec hésitation, parce que, comme on l'a vu, nos anciens auteurs n'étaient pas d'accord sur le rôle de la femme. A l'époque de Beaumanoir, elle était aussi investie de plein droit, sans autorisation de justice, des pouvoirs du mari, chaque fois que celui-ci faisait défaut (absence, folie, prison); mais encore ici il est à remarquer qu'elle était dans la même situation sous le régime sans communauté; on avait vu là des cas de nécessité qui faisaient provisoirement de la femme le chef du ménage; par la suite, l'autorisation de justice lui fut indispensable (1), mais elle n'en était pas moins, dans une mesure restreinte, à la tête de la communauté (2). 10. — Le mari a également l'administration des propres de la femme (3) ; ou ne saurait le priver de ce droit qui lui appartient à un double titre : a) d'abord à raison de sa puissance niai'itale; c'est ce qui fait qu'il le possède aussi sous le régime exclusif de communauté; b) ensuite, comme clief de la communauté, parce qu'il est naturel qu'ayant la jouissance des propres, il en ait aussi l'administration; il en résulte que la femme ne pourrait point, par exemple, se réserver la gestion d'une partie de son patrimoine (4). La séparation de biens contractuelle n'apparaît qu'à la fin de l'Ancien Régime et encore est -elle d'une extrême rareté (5). Les pouvoirs du mari s'étendent donc sur tous les biens de la femme (6), et comme ces biens sont

(1) C'est ce qui a fait dire que : « jadis copropriétaire de la masse commune dès le temps du mariage, malgré son rôle de subordonnée, elle n'a plus, au seizième siècle, qu'un droit incomplet dans la communauté. » D'associée en second, elle serait descendue au rang d'une étrangère. On retrouverait là l'influence néfaste du droit romain. Cf. ci-dessus, p. 1079. A notre avis, on s'exagère beaucoup cette influence; le droit romain n'est souvent que le pavillon étranger qui couvre une marchandise toute nationale, le masque à la mode qu'une théorie doit revêtir pour avoir accès dans le monde juridique.

(2) Sur les contrats entre époux, cf. ci-dessus, p. 1090. L'interdiction absolue de ces contrats s'explique par la crainte des avantages indirects et par l'idée de la dépendance de la femme. Gr. C, p. 321. Dumoulin, s. 15G, Paris, n" 5 : nullum contractum eliam reciprocum facere possimt, nisi ex necessitale. Pothier, Don. entre mari, n" 78. Niv., 23, 27. Bourb., 226. Norm., 410. Bourg., 26 (le consentement des héritiers présomptifs les valide). Lebrun, 1, 5, 3, 4. Cf. sép. de biens. Hauriou, Thèse, 1898. 1

(3) Beaum., 57, 2; 30, 99; 21, 2. Gr. C, 2, 32, p. 322 : de consueludine maritus est procuralor legiiimus et necessarius uxoris suae.

(4) Ni le mari céder sa jouissance, ni ses créanciers saisir autre chose que les émoluments à mesure qu'ils se produisaient. Coquille, s. Niv., 107.

(5) Cf. ci-après.

(6) Les biens nobles de la femme passant au mari en sa qualité de bail, il y a lieu de payer le rachat, Et. de S' L., 1, 66. cf. mutation morlis causa; le mari prête la foi et l'hommage, peut se qualifier de marquis, comte, baron, si la .seigneurie est un marquisat, un comté, etc.; il exerce les droits féodaux (semonce, saisie féodale, profits, etc.), les droits de justice (institution et des-