INCAPACITÉ DE LA FKMME

besoin (I) deLi'G assistée par son mari (•2); elle commença sans doute pai' comparaître <à côte de son mari (3), et finalement cchii-ci n'eut plus que le rôle d'assistant, d'habilitant, l'ôle qui impliquait, comme parle passé, sa pi'éscncc au tribunal; il fiijui'ait à l'instance en qualité de mari conjointement avec la femme, et le jugement pouvait être exécute contre lui ; exception en matitM-e criminelle, (|uand la femme c^^t poursuivie du fet de wn corps (\). — Fi" Actes extrajudiciaires. Les actes entre vifs (vonle, donation, hyfjothcque) sont interdits à la femme non autorisée (5), à l'exceplion des actes faits pour les besoins du ménage (0). — En ce qui concerne le testament, raiicien droit se divisa. Certaines Coutumes (7) qui rcpré-

I, 153; II, 1-57. Jnslice, p. 131. Stat. (inrfnrlli. 1305. Cf. Fribonrg i. .U., l'^lO, 20. Royc, 1183, 17; SaiiU-Qucntin . ll'J.5, ÎO [OnL, XI. 'J'?.). 27:) Bcaum., 43, 'J8: 44, 19. Desmarcs, 7G : clic ])CiU cire appelée sans son mari. Cf. 289. Ass. de J., €. d. D., 131. Poitou, 3, 1-2G. Anjou, 510. Oïl.. AC, 200, etc. Socùs, Pothier, n° (j'i : clic ne peut ester en jnslice sans autorisation, tiicmc pour le fait île sa marchandise. Argou, 3, 19. Merlin, 7, etc. Lo^'sel, 57. — Cf. système des pécules en dr. romain. — Stobbc, g 220, 18. — TAC. Dret., 205. Paris, 22 'i.

(1) El. de saint Louis, 1, 153 : mile faine n'a. respons en cour laie, yjuisqu'elle a son seignor. J. Faurc croit qu'elle peut agir sans autorisation en Cour d'cgliso (s. 1. 1, Cod. Just., de Iwn. mat., n° 3) ; secùs Dumoulin, Lauriérc (Viollet, El. de saint Louis, loc. cit.) liéponse s'entendrait ici à la fois do la demande et de la défense, d'après hAuriôvc. 'Joslice, p. 131. Dcaum., (13, I ; la femme ne peut appeler sans le congé de son baron . mais elle peut être appelée., Olim, III, 124, 14.

(2) On no se contente pas d'une autorisation préalable. Aubcrt, IlisL du Pari., I, 209: Le Pari., I, 237. Const. du Chàtelet , 39.

(3) Ass. de Jérus., C. d. li., 90, 122, 153 (éd. Deugnot]. Paris, 224.

(4) Et. de saint Louis, loc. cit. Joslice, 131. Srcùs, Gr. C. Norm., 74, lUO (épreuve du fer chaud , juisium , autrefi)is). IJle jieut agir seule en cas d'injure (cf. jUius à Uomc), Norm., 543. Lorris. 199. Montarg., 2, 7, ou i)ar voie do rcintégrande. si le mari est absent. Cf. Pothier, G5. Brilz, /)/•. l>el'j., p. 550 : la femme mariée n'a à elle que le ciel et son fuseau, les an\endes pour injures tourli.inl son lionncur, son iiabillemenl cl sa loilrlte. Poghe\vi(^t, 2, 18.

(5) Joslice, 131. Dcaum., 43, 22; 34, 50; 70,7. Ci-après. Mari fou, etc. La femme s'oblige valablement |)our tirer le mari do prison, Norm., 541. Ord. s. marine, 1G81, 3, G. 12, |K)ur cunslilucr une dot à sa tille. Pothier o.xigo alors l'autorisation du juge. Ci-après. — iScIon Louet, M., 147, le défaut tl'autoi-isation n'annule que les contrats préjudiciables à la fcmnïo ; clic pourrait donc recevoir une donation d'un tiers, un don mutuel. iJrrù.s-, Ord. 1731, art. 9 (cf. C. civ., 934i. P. de La Janès, Princ. II, 18. Arr. 27 août 15G4 et 12 avr. 1595. Mandat, exécution testamentaire : l'intérêt moinl Ac I.i r.irmlle jxMit être en jeu. BoaunK. 41, 20 (no peut ètro arbitre).

(G) Pothier, 49 : mandat tacite du mari I)où il suivrait que la femnio n'est pas obligée. — Conséquence inverso si on |)art de l'idée que la femme a reçu une autorisation tacite ou qu'elle est capable d'obliger son mari dans l'intérêt du ménage sans avoir été autorisée. — Chaisemaiiin , p. 324. Prit/, p. 551. Lamoignon, Air. Comin., 09. Merlin, 7, 7.

(7) Comnion law anglaise. Glanville, 7, 5 [marito valdc honcsluîn si ratio-

1088 PU.SSANCE MARITALE.

sonlGiit saiis doulc le droit primitif, tiennent la femme pour incapable de lester (1) sans Tantorisation du mari; si la disciplina domestique n'était ^i;iièi'e intéressée, puisque le testament n'a d'effets qu'après la dissolulion du mai'iage, le mari avait anciennement sur les biens de la femme des droits difficilement compatibles avec le testament de celle-ci (gain de la dot, p. ex.) (2). Comme ces droits ont disparu ou se sont beaucoup atténués, le di-oit commun des Coutumes du seizième siècle permet à la femme de tester seule; on sacrifie, au besoin, riiilérét de la famille au désir de faire du testament l'œuvre propi-e de la femme et non celle du mari (3).

6. — Comment se donne l'autorisation? — Pour le droit ancien , il serait sans doute plus exact de parler d'intervention que d'autorisation du mari. L'acte de la fenim.e devait être ou accompli ou garanti par le mari lui-même, puisqu'il n'était pas valable en soi. Avec le temps, le mari n'a plus à endosser l'acte et à le faire sien ; la femme est cajtablo; mais le mari doit renoncer à opposer aux tiers l'intérêt du ménage. L'intervention maritale dégénère en un simple consensus, en la constatation que l'acte ne lui est pas nuisible. — La marche du droit n'a pas été aussi simple, cependant, que ces idées le feraient supposer. — A° L'autorisation dut toujours être spéciale (4); une autorisation généi^ale ne serait rien moins qu'une abdication de la puissance maritale, le renversement complet du vieux système (5). — B° Actes judiciaires. Le mari figure dans l'instance en cette qualité ; il est partie au procès, conformément aux anciennes règles. — C° Actes extrajudiciaires. A l'origine, aucune

nabilem divisam vxori sup conres^sL'isel). Bracton, f° (0. Pollock et M., II, 4'2G. Hainaut. 10, 5. — Norm., 417. Bret., 519. Bcauno, Pers., 530.

(h Tournay, Louvain : autorisation s'il y avait des enfants (Britz, p. 551). A Liège, c'est lo mari qui teste. Cf. Bourg., 4, 1. Niv., Î3, I. Merlin, Rép., V' Teslnmenl. F. de liêarn, 261. — Dons ou legs entre époux, ci-après.

(?) Cf. droit anglais, d'après lequel le testament do la femme est révoqué de plein droit par son n)ariage.

(3) Loyscl, l-:3. Poitou, 275. Auxerrc, 2.38. Reims, 12. Pothicr, n" 43.^En pays de droit écrit, la femme peut tester sans l'autorisation de son père, évidemment parce fiue le mariage l'a émancipée. La jurisprudence des pays coutumicrs s'est inspirée peut-être de cette pratique. Automne, Confér., t. II, p. 293 (ad lit. qui leatam).

(4) Lebrun. 2. 1,4,8. D'Aguesseau , op. et loc. cit. Valin, s. La Roch., 23. Lamoignon, 00, f)crmct une procuration spéciale ou générale antérieure au contrat.

(5) Néanmoins, fiucl(|ucs Coutumes sont allées jusque-là (Artois, Flandre, La Roch.). La C. de Berry, 1 , 21 , ne permet l'autorisation générale que par contrat de mariage. On peut dire que le droit commun coutumier tolère, plutôt qu'il ne permet, l'autorisation générale sous forme de séparation de biens contraclucllft (cfTots limités). Cf. «i-aprés, Sondergut , Separale estale. De même, autoris. de faire le commerce. Duplcssis , Commun., I, 5. Lebrun, 2, 1, 6. Bourjon, 1, 588. Merlin, G, 2, 2.

AUTORISATION DU MAIU , DE LA JLSTICK. 1 08Î)

forme |iai-ticiiIièro no fut prescrite ; le concours du mari à l'acte suffisait saiisdoiUe (l),ct de même la permission ex j)resse ou tacite (2). Au dix-hnitième siècle, pent-ètrc sous rinfluence des lexles romains sur la tutelle, on exige toujonrs une antorisation expresse avec des termes sacramentels ou à peu près : autoriser, liabililcr (li) : rigneur injnstifiable au j)remier aboid , mais (jni tient sans doute à ce que l'on vonlait cvitei- lesdifTicnllcs de pieuvo au sujet du véi-itable rôle du mari.

7. — Autorisation supplétoire de la justice. — A"" Absence Ci) ou maladie du mari ^5). La femme, transformée en chef de famille pi-ovisoire , devenait capable d'agir à son lieu et place, d'après Beaumanoir (6). Mais cette soluiibn fut abandonnée de [icur qu'elle ne prît des engagements léméi-aires et ne compi-omît l'avoir des enfants. Ou l'obligea <à se munir de l'autorisation de la justice. Celle-ci apparut tout naturellement-cà l'occasion des procès (7); en laissant plaider la femme, et il y avait des cas où il était malaisé de ne pas le faire, les tribunaux la mettaient dans la môme situation que si elle avait été assistée par son mari. Pour les actes extra-judiciaires, les tribunaux ari'ivèrent aussi sans peine à s'en occuper; la femme prétend (jue son mari est absent ou empoché; si elle ne l'établit pas en justice, les fraudes seront trop aisées; on l'y oblige donc et, une fois saisis de l'afTaire, les tribunaux apprécient l'acte luimôme, contrôlent les agissements de la femme, deviennent ses tuteurs. C'est ainsi qu'on arriva à la règle générale : l'autoi-isation de justice supi)lée celle du mari (8). — B" La minorité du mari aurait pu être envisagée comme un obstacle à l'exercice de la puissance maritale au même titre que la maladie ; la femme majeure aurait alors suppléé son mai-i, jusiju'à ce qu'il eût atteint la majoi-ité. Il n'en fut rien. On hésita entre deux solutions : ou déclarer (]ue le mari mineur était apte à autoriser sa femme majeure, car l'unité de

• (!) Expressions diverses dans les anciens auteurs : congé, octroi, consentement, etc.

(2) Flandre, Dourgognc, etc.

(3) Potliier, op. cit. Détails et dise, dans .Merlin, Autor,, il, I. Louot, .\, Zl (Intl. de Hartole. s. la 1. Cum Icx, D., de (iitrj.).

(4) Gr. Coul., '2, 32 (|). 3-23). Ass. do Jcr., C. »/.\s G , 131. neaiiinnnoir . 4i, 19; 43, Î8. Summu de l>'(j. A'oj/n., 100. 97 (par exception, en l'absence du niari. elle peut exercer le bref do nouvelle dossaisinc^.

(5) Démence. Ueaum., 43, '28. Cf. mort civile. Merlin, 7 : la femme peut agir sans autorisation car le mariage est dissous. Sccws, C. civ., «^I.

(C) Oeaum., 43, '28; 44, 19. TAC, Dret., 83.

(7) Le Gr. Coût., '2. 32, vise justement ce cas. Buclic, \Rll, 1884, 045.

(8) Cf., sur la procédure ancienne, Bûche, .X7i'//. 1884, 045. Lettres royaux au quatorzième siècle, parce que l'autorisation judiciaire apparaît comme une faveur. Dans la suite, ces lettres ne sont pas nécessaires.

lO^JO PUISSANCE MAUITALE.

dircclioii OLiiit sauvegardée (I); ou exiger Tautorisaliou de juslice, sous prétexte qnb le mari ne pouvait donner une autorisation utile cl qu'il fallait pi'Otéger la femme (2). — C° Refus du mari d'autoriser sa femme (J). Dans les principes anciens, quelque inlérét qu'elle eût, il ne lui était pas permis de passer outre ou de se poui-voir devant la justice contre une mesui-e qui lui était préjudiciable (Beaumanoir) (4). Au seizième siècle, le droit a changé"; Loysel, 124(5), déclare (]ue la justice autorise la femme en cas de pi-ocès; au dixhuitième siècle, elle l'autorise mémo pour les contrats et aliénations (G).

8. — La femme séparée de biens judiciairement (7) échappait à la {)uissance maritale et était ti-ailée comme une veuve d'après une docti'ine ancienne soutenue par Dumoulin au seizième siècle (8); non seulement elle administrait seule son patrimoine, mais elle avait le droit de faire tous les actes de disposition. — Cette opinion ne prévalut pas; elle se heurtait à l'idée de Vimbccillitas sexus et à cette considéi-ation que la séparation laisse place à des intéj'ots communs, qu'elle peut cesser, puisque le mariage n'est pas dissous. La femme séparée ne fut tenue pour émancipée qu'en ce qui concernait; l'administi'ation de ses biens; on la laissa libre de disposer seule de ses meubles et des revenus des immeubles, mais tout acte de disposition portant sur les immeubles lui fut interdit sans l'autorisation maritale (ou de justice) (9). La séparation de biens contractuelle ne fut acceptée que sous l'influence du droit romain et ne semble pas avoir été beaucoup pratiquée. A plus forte raison, la femme ne

(1) Auzanct, Tronçon, Fûirièrc (s, ^'23, Paris). Loysel, 125. Plaid, do Corbin, 118 (arr. do 1G08). Cette opinion prévalut. Polliicr, n» 29.

(2) Dumoulin. Chopin, ib. Tiraqucau, De leg. conn., 8, 41. Cf. C. civ., 224. Bcauni., l.ô, 30. TAC. Brel., 81.

(3) D'Agucssoau, éd. 1772, II, 54.

(4) lieaum., Go, 17.

(5) Au moins, tel est le sens d'après Davot.

(G) Contrats entre époux. Pothior, 42 : le mari peut autoriser sa femme à contracter avec lui (don mutuelj. Secùs, Lebrun, Ricard : nemn polest rsse auclov in rem suam , ]c défaut d'autorisation n'est pas opposable au mari, puisqu'il n'est établi que dans son intérêt. Sur les contljts d'intérêt entre mari et femme, cl. Stoi)be, IV. 51. Snchscnsp., I, 44 (tuteur spécial si le mari dispose de sa dot). Cf tutelle des femmes. Sur le droit anglais, cf. Lchr. p. 76 : la femme autorisée peut <lisposer de ses immeubles, à condition de reconnuilre 1 acte on justice, ce qui est un moyen d'assurer sa liberté. Même procédure quand la femme agit seule, le mari étant absent ou empêche.

(7) Sur la date de la scpai;itioa de biens, cf. ci-aprés, Contrat de mariage. Le Mir. </e Sounbe, I, 73, l'admet; cf. 148.

(8) Sur liourb . 170,232. O.rl., aC, 171. Lorris, 198. Montargis, 8, 9. ('J)^Arrct de 1023. L'IIommcau, 3, 138. Louet, F, 30. Paris, 224, 234. Pothicr,

n* 02 (clic peut ester en juslice pour l'administration de ses biens). Argou, IL 202. Lovscl, 120. « > ^

NCLLITi:: DES ACTES DE LA FEMME. 1091

piit-cllc i)as se réserver par contrat de mari.igo des biens séparés, un pécule ou des paraphernaux par rapport auxijiiels elle aurait une pleine capacité (1).

n. — Effets de l'autorisation. Dans la conception ancienne, le mari rjni autorise s'obligu pnr là même, contrairement à l'axiome rom.nin : Qui auclor est non se oblifjal. Le dioit plus récent tend à. dégager sa responsabilité, quoique la communauté d'intérêts produite par le mari.ige ne le permette pas toujoui's (2). A plus forte raison, l'autorisation de justice ne lie-t-elle pas le mari. La femme autorisée -devient aussi pleinement capable que la veuve ou la fille majeure; elle peut accom[)lir les actes les plus comprometlanls pour elle, par ■exemple cautionner son mari ou un tiers, renoncer cà son douaire (3 .

10. — Défaut d'autorisation. — Système de Beaumanoir. L'acte fait sjins autorisation n'est opposable ni au m;ii-i lii à la femme durant le mari;ige, mais il peut éti-e opposé à cctle dernière, une fois le maringe dissous. L'anlorisntion n'est doiic pas i-equise dans l'intérêt de la femme; elle n'a d'auli'e but que d'assurer l'unité de direction du ménage, cbosc dont il n'y a plus à se préoccuper quand le mariage a cessé d'exister (4). — XVP s. L'idée de la protection de la femme a gagné du icri-ain. Il est admis qu'elle peut invoijucr la nullité de l'acte api-ès la dissolution du mariage (5). Cette nullité ne peut être couverte par une ratification postérieure, pas plus par celle dn mai-i durant le mai'iage que par celle de la femme devenue veuve (0).

Droits des tiers. Ceux (]ni traitent avec la femme non autorisée n'ont ancun droit à se prévaloir de la nullité de l'acte, dans l'opinion de Beaumanoir, car elle n'est point établie dans lenr inléivt. Avec

(1) Sccùs ^ droit alloinaiiil du Ircizièinc siècle : Somlergut. Droit anplnis : Separnle eslnln avec un triislee (Cours d'cquito). Ci-après, Contrat do innriaj;o. Fds lie fariiillc! et pécules à Rome.

{2} Ci après. Coiumunaulé conjugale. « Le taMicr do la fonimo oblige le mari. » i'otliier, n° 7C.

(3) Cf. ci-après, sénatusconsullo V'cllèicn. Sur la renonciation au douaire, cf. Heauin , \3, h. Josl., p. ICî). Ci-après, Règ, ilc l)iens entre époux.

(i) BoauMi., 43. 1}-'l': 34. 5(5; 70, 7. Hayonne, '.), 3'J. La question est discutrc au seizième siècle. Charouilas. s. Paris. '^'^3. etc.

(■)) l'aris, ,AC", 105 (nuiot); .\(:. '.!'23 : nullité au rogard de la feunne aussr bien que du mari; et elle no peut être poursuivie, ni ses héritiers après lo décès du mari. Cf. C. civ., '2'25 {lerivs héritiers). — Motifs : DWrgentré , s. Rret., 4':î4 : crainte (|ue le mari n'arrive à <lépouiller sa femme en la faisant obliger frau- «lulcuscment , c'est-à-dire sans encourir la lesponsabilité qui résulte de 1 autorisation, au moins sous le régime do la communauté). Charondas. s. I\\ris. 'Î'^S (I. V,), D., de veg. juv. : nullité absolue). Meynial, SRH, 1901, '^70. 1.

(G) Pothior, 5, 74 (L'autorisation donnée après coup validait l'acte ex nuuc). Arrêts de 1557, 151)8, 16^0. Charondas, s. '137, Paris. Fcrnère, s '?':.^. ib. Le Prcstro, 2, IG. Lamoignon, Arv. Commun., GC. (Controverse.)

1092 PUISSANCK PATERNELLE.

la théorie nouvelle, on discate. Si la plupart des anciens autours continuent à refuser l'action en nullité aux tiers en argumciJtant du défaut d'intérêt (I), Polliier et Merlin la leur accordent (2). Nullité relative et nullité absolue ont chacune leurs [lartisans (3).

. § 10. — La puissance paternelle (4).

I. — Sources ds la puissance paternelle. — Dans l'ancien droit germanique, les droits sur l'enfant ne dérivent pas précisément du fait de la. paternité; ils tiennent plutôt à la possession du mundium sur la mcrc. Le mari , dont la femme in mundio a été enlevée et a eu un enfant durant l'enlèvement, conserve sa puissance sur la mère et l'enfant, quoiqu'il soit bien certain qu'il n'est point le père do celui-ci, et à l'inverse, dans le mariage sans mttndium, il n'a pas

(1) D'Argcntrc, s. Brct., 4'24. T-ebrun, Fcrrièrc, Bourjon, etc. — Argon, 3, 19^ in fine : le tiers ne peut pas l'aire casser le contrat, pourvu que le mari et la femme offrent de lui donner des sûretés et de suppléer ce défaut de formalité par une autorisation postérieure faite du consentement de la femme.

(2) Pothier, op. cit., n° 5, 74. Merlin, Rép., v" Auloris. maril. Dans ce sens, on aurait pu dire que l'intérêt général s'opposait à ce que le sort de l'acte fût laissé uniquement à une des parties; mais Pothier, opposant la femme au mineur, part de l'idée que la femme est absolument incapable, idée vraie autrefois et à laquelle la doctrine de Vimbeciltitas sexus donne un regain de vie. Lamoignon, 65.

(3) La nullité des actes de la femme non autorisée pouvait être alléguée sans lettres de rescision (à la différence do- celle des actes du mineur) et par conséquent pendant trente ans, car, seule, la durée de l'action en rescision était limitée à dix ans par l'Ord. de 1510.

(4) DiBLiOGRAPHiE. ~ Ci-dessus. p. 1003, 1018. Guyot, /i. v (bib.). — Paschalis, De virib. palriae poteslatis. — Amerini, De pair. pot. {Tract, ill. jurisc, VIII, 2. 98). — Monticuli, ibid., 127. — Ayrault, Puiss. paf... 1598. — Struvius, Jurispr. heroica, V, 1737. — Pothier, IX, 10 (éd. Bugnet). — D'Agnesscau, éd. 1772, II, 420. — Perrière, s. Coût, de Paris, t'a. 12. — Ilenrys, II, 171G. — Bernard, llist. de l'aulor. pat., 1803. — Lallemand. Ilist. des enf. abandonnés^ 1887. — Cornil, NRII , 1897. - Salis*, ZSS , VII, GA , 137. — Simonnet, Le rnundium, 1898. — PI. du Maroussem, Thèse, 1887. — Du Plessis de Grenédan *, Hist. de l'aulor. pat. (thèse), 1900 irccherches, mais exposé confus; bibliog.).— Bcaunc, Condition des personnes, 539. — Viollet, 529. — Glasson, III, 31, 40; VII, 173. — Mœurs : Babcau , Bourgeois d'autrefois, 1880. — Franklin, Vie privée, ienfani, 1886. — Gautier, Chevalerie, p. 106-228.

Stobbc, § 252, et Deitr., 1865. — Kraut, Vormundschafl , II, 580. — Rive, id., I, 174. — Ilcusier, g 22 et suiv., 150. — Schrœder, g 35, p. 318. — Blackslonc, I, 8. — Pollock et Maitland, p. 434. — Lehr, p. 112. — Young, Essays in anglo-saxon luw, 1876, p. 121. — D'Arbois de Jubainville, NRII, 1880, 400 (dr. irlandais;. — Pcrlilc, g 115. — Salvioli, § 198. — Scaduto, Consenso n. nozze, profess. ordinaz., 1885. — Schupfer, Lattes, etc. — Del Vecchio, Stalo e famifjlia, 1880. — A. du Boys, Rtidr., 12, 188 (Fueros). — Post, Elhnol. Jurisp., II, 13i. — Dareste, Kl. 25, 75, 110.

Df: LA FILIATION LÉGITIME. 1093

d'atilorité sur ilcs enfants (jni pourtant sont bien à lui (1). — Le droit postérieur, partant des théories canoniques sur le mai-iage, l'attache la puissance paternelle, en principe, à la filiation légitime et exce|»tionnellement à deux fnits dont il sera question plus loin, la légitimation el l'adoption. Par enTants légitimes (2) on entend ceux 4]ui sont conçus et nés en loyal mariage (3); ou encoi-e ceux qui ont été simplement conçus durant le maiiage et sont nés ajjrès sa dissolution ; ou môme ceux qui sont nés durant le mariage, mai.s conçus auparavant (4).

La connaissance des cas de nullité de maringe et par suite des questions de filiation appai-tenait à l'Eglise (5). On a vu, à propos du mariage, ce qu'était devenue cette compétence. C'est la jurisprudence des Cours d'Eglise qui, s'inspii-ant de la législation romaine, fixa le di'oit en cette matière (G). Durée (7) maxima et minima de la grossesse, présomption (8) Palcr is est que m niiptiae dcmonslrant^

(1) Ci-dessus, p. 1016. Alam., 51. LiuL, l\îr.. — Stobbc , g 47, n. 23, et g 2ôl. Maurer, Mûnch. Ahad., 1883, G8. Wikla, Zbli, lY, '2SS. Cf. traillcurs. ci après, pouvoirs résultant du minidium paternel.

("2) Dcaum., c. 18 (oirs loiaux et bastars}. Mir. de Souabe, H, G3. Siele Pari., IV, 13 [son como sagrados, pues que son ferlios sin mala eslunça e sin pccado... Filius legitimus liabel paternes honores el successiones : el polesl ad sacros ordines promoveri difjnilalesque ccclesiaslicas, seu honores seculares habere^ quae illerjUiniis denegayilur). — DcghcAvict, p. 52 (Belgique). Amiable^ Rhdr., VIII, 550. .\ noter l'expression : fils légitime el naturel, très fréquente autrefois pour désigner ceux que nous appelons simplement fils légitimes. Hostiensis, p. 313. On veut les opposer aux enfants adoptifs, spirituels.

(3) Ou à la suite d'un mariage putatif. Beaum., 18. 7. Dcsm., 11.

(4) Sur ce dernier poirrt, cependant, il y a des difTicultés. Perrière, v'' .Vaissancc, Filialion, Légitime, Question d'état, etc. Guyot, ibîd , Bourjon, I, p. 19. — Beaum., 18, 1 (il est bastars; mais devient /o/af on- par la vertu du mariage). Cf. ci-aprés, répugnance pour la légitimation. Saclisensp., I, 3G.

(5) X, 4, 17, qui fdii sint Icgitimi. Et sur ce titre, cf. Ilosticnsis. Panormitmus, etc. Frcisen, p. 858.

(C) Le droit canon, suivant trpp servilcmoiu la loi romaine, eut le tort «le ne pas limiter strictement les cas de désaveu.

(7) Beaum., 18, 2 : 39 semaines et un jour au plus, 7 mois au moins. Joslice, p. 55. bcliwabcnsp.. 41 : au moins 41 semaines pour un garçon. 40 pour uifc fîlle. Cliaiscmartin, CG. 07. Drûnn. Stadr., ?A\). Domat, Lois civ.,1, 'i, I (appréciation du juge). Sur la durée maxima, liésilalions dans l'ancienne juHsprudcnce : gestation de 13. 15, morne ?3 mois. Cf. dans Lur.ina sine concubitu (s. il.), le prétendu arrêt de Grenoble , 1('.3T . décidant qu'un enfant avait été conçu, en labsence du inari , par la force d'imagination de la mérc. — ICn définitive, on s'arrêtait d'ordinaire aux régies suiva^Ucs : a) l'enfant no dix mois après la mort du mari n'est pas.Iégitimo ; /») l'enfant né dans le septième mois commencé est légitime; c) l'enfant né avant le septième mois est aussi présumé légitime ; mais la preuve contraire est admise, tandis qu'elle ne le serait pas dans les autres cas. Feri-iètc, Guyôt, r'* sup. cit.

(8) Bernhôft, ZVIi, IV, 227. Sicherei^, Personenstaud u. Ehescld , 1870.

désaveu par le pcre(l), contestalion de Icgitimitc par les paroiUs(2), les lignes générales du droit moderne sont à peu près arrêtées dès le treizième siècle (3). Depuis le seizième, la preuve do la filiation 3st aisée; elle résulte de la production de l'extrait baptistaire de l'enfant auquel on joint l'extrait de l'acte de mariage des parents; la preuve par témoins n'est admise que si on commence par établir la perte des registres; au contraire, la possession d'état d'enfant légitime supplée au défaut d'extrait.

2. — Origines. — Le mundium barbare (4), dans son application aux enfants, on, comme on pourrait l'appeler, la puissance paternelle du droit germanique, ne différait pas essentiellement de la patria potestas romaine (5). Elle appartenait aux mômes personnes et emportait les mômes effets. Ainsi le père seul l'exerçait k l'exclusion de la mère (G); lui seul était, pour employer une expression

(1) Les jurisconsultes profitèrent de ce que le droit canon , à l'exemple du droit romain, ne limitait pas strictement les cas de désaveu pour essayer d'écarter la présomption paler is est (déclaration de la mère que l'enfant est adultérin, stérilité antérieure de la femme, l'enfant boiteux ou aveugle est censé né d'un péché). Coste, Thèse, 1884. Cod. Max. Dav., 1, 4, 9. — Beaumanoir n'admet le désaveu que dans trois cas : 18, 14 : absence du mari; 15 : impuissance; G : séparation de corps, Joslice, p. 58. Même tendance rigoureuse dans la jurisprudence de nos Parlements. Cf. cep,, sur l'impossibilité morale do cohabitation, arr. du Pari, de Paris, 1745, 1758; C. civ.,325. Merlin, Rép. — Add. Joslice, p. 210. Glasson, III, 185. Pollock, II, 31(3.

(2) Beaum., 18, 1. — Grég. Tours, 8, 9.

(3) Cf. Perrière, Guyot, etc. (bibliog.). Ci-après, Actes de l'état civil. Bourjon, t. I, p. 19.

(4) Mundium, forme latinisée du mot germanique Muni = mayius, poteslas. Autres formes : mundeburdium , mundcburdis (cf. Vormundschaft, tutelle). On dit aussi : poteslas {Wis., ctc ). AÎam., 51, 3; 54, 2. Rib., 35, 58. Capit., éd. Bor,, Table, h. v". Du Cange, v° Mundibuvdus. Sur le sens de bouche, os^ verbum , qu'on a souvent donné à Mund , cf. Viollct , p. 493. On entend par mundium la puissance non seulement sur les gens de la maison, mais sur les recommandes. Ileuslcr, ^, 22 et suiv. Celui auquel appartient le mundium s'appelle mundoaldus, notamment dails les lois lombardes. Du Cange, h. V (tuteur, mari, etc.). Au treizième siècle, on dit : ynainbournie , mainbuvnia, vouerie, gouvernement, garde, etc., et celui qui exerce ce pouvoir domestique fist qualifié de mainbour, mambour, naainburnissière , avoué, régent, gouverneur, etc. Ragueau, h. v". Loysel , 17G. Dans les Miroirs allcnr.ands : rfiege^ Vorniundscliaft.

(5) Hcusler, 1, 105, 431. Brunncr, I, 71. Zœpfl, D. Rechtsg., II, 31. Amira, g 58. Riclithofcn, Lntersuch. ûb. fries. Rechlsg., I, 407.

iG) L'expression parents qu'on trouve dans certains textes ne doit pas faire croire le contraire. Cf. cep. Viollet, p. 507. La mère nexerco pas la puissance paternelle; veuve, elle passe sous l'autorité de son fils. Ci-après, Tutelle des femmes. Rolli , 204. Sax., 42. Ro/.ièrc, n» 103. Capit. Kiersy, 877, c. G. — Les lois anglo-saxonnes no confèrent <à la mère que la garde des enfants et lui adjoignent un tuteur pour les biens. Illoth., 6. «- Les l.-des Wis., 3, 1,7; 3, 2: 4, 3, 3, 13 et suiv.; et des Burg., 52, 58, 85, C2, 74, confient à la veuve

Llî MUNDIL.M BAHUARE. 1095

des lois iomb.'irdes, selbmund, sous son propre mundium (cf. opposition romaine entre les sui juris et les alieîii jiiris) (1). Elle impliquait \cjus vilac necisque (2). Les ti-aditions anciennes le mo'itrent se prononçant snr le sort des enfants nouveau-nés; en les élevant dans ses bras, il manifeste sa volonté de les laisser vivre; sinon, il est d'usage de les exposer; ni la parenté ni l'Etat ne s'in(|uiètent de cette sorte d'infanticide (3). Si l'on en croit Tacite, 30, l'éducation

la tutelle des enfants, sur sa demande et sous des conditions qui trahissent l'origine romaine de ces dispositions; elle a même un certain droit de jouissance. Cf. ci-après, Gains de survie. Même d'après ces lois, il est bien douteux que les droits de la mère soient les mêmes que ceux du père. Les secondes noces lui font perdre la tutelle. Cf. Walter, Corp. jur. g*>rm., I, p. fiGô. U'i.f., 4. 2, 13, Bai., 15, 7. Reg. Farf., 1G7. Sur les droits de la mère veuve, cf. Heusler, II, 433. 450 {Beisilz der Wiltwe).

(1) Rolh., 'JOi (ci-après, Tutelle des femmes). Le chef de famille a seul la poleslas de se ipso disponendi ; il dispose de sa vie, de sa liberté (Tacite, Germ., 24), se réduit en esclavage pour payer ses dettes, se condamne à mort par avance pour le cas oii il n'acquitterait pas ses engagements, promet une livre de sa chair en retour d'une somme d'argent, comme dans le Marchand de Venise. Qui n'est pas selbmu7id n'a le droit île faire rien de cela. Avoir la pleine disposition de soi est la première condition pour exercer sur les autres l'autorité domestique. Et cette autorité a des effets analogues; le selbmund dispose des autres comme de lui-même. Ci-après, Otage, etc. Kohler, Shakespeare vor dem forum d. Jurispr., 1884 (actes in /".).

(2) En disant que la stérilité volontaire et l'avortement {numerum liberorum finire), ainsi que l'infanticide {quemquam ex agiialis iiecare) sont inconnus des Germains, Tacite, 19. n'entend pas nier ce droit-, il se borne ù constater que ces fléaux des sociétés vieillies et riches ne les ont pas atteints; la grossièreté de leurs mœurs les préservait dos deux premiers; quant au troisième, ils y échappaient sans peine, la rudesse du climat et le manque do soins tuant assez d'enfants pour que leur grand souci fût de sauver ceux qui leur restaient.

(3) Sur l'exposition des enfants, a) législ. du Bas-Empire, cf. Du Plessis, p. 157 et les autcuis cités; h) époque p-anque. Grimm, 455. 4SS. Micholet, Orig., p. 2. Maurer. Mùnch. Ahad., 1880, 5. Vla.1/., Gesch. d. Ausselznug, l^TH. Friedberg, Busshùcher, 39. Du Plessis, p. 201, 342. La religion païenne interdisait l'exposition lorsque l'enfant avait touché l'eau sacrée ou pris des aliments. Même règle à l'époque chrétienne pour l'enfant baptisé. Du Cangc, v" Sal. En dehors de la misère, cause la plus fréquente de l'exposition des enfants, des préjugés divers poussaient les parents à prendre co parti : les enfants contrefaits, dilTormcs, passaient pour ne pas appartenir à l'espèce humaine (cf. Siele Part., IV, 23, 5: moristruosi, ul cum capile hesliae, non sunt liheri nec succedunl) ; sur deux jumeaux, on croyait que l'un était né duu adullèr». Cf. Celtes : exposition des enfants sur le Uhin quand on doutait do leur Icgitimitc. D. Bouquet, I, 754. — Enfants trouvés. Burg., 100. Panlessus, L. SaL, p. 449 : le nulrilor peut les traiter comme esclaves ou libres, et dans co dernier cas il est commo leur père adoptif. Ci-après, Adoption. Conc. Vaison. 9, 10; Arles, 452, c. 51. Secùs, X, 5, 11. Cod. Just., 8, 52, 3. — L'usage s'introduisit de bonne hetire d'exposer les enfants aux portes des é|;Iises. Form. Andec, 48. Turon .11. Siele Part., 20. Transition naturelle au dépôt dans des établissements hospitaliers (tours, etc.) (lui est le droit dn dix-septième et du dix-huitième siècle: les parents placent dans les langes un billet donnant le

dos jeunes Germains était des plus grossières : « Sale et nu, reniant grandit à l'aventure, [iclc-mele avec les animaux et les esclaves. » Fallait-il le châtier, l'auloi-ité disciplinaire du père semble n'avoir |)as eu de limites (I) ; il donne en otage sa femme et ses enfants (2); il les vend comme esclaves (3). A fortiori a-t-il le di-oitde marier ses filles sans leur consoniement (4), do vouer ses fils à la vie monastique (5), do leur imi)Osei- une profession. Il leur transmet

nom (le l'enfant et pcrmcUant do le retrouver. Sur les enfants trouvés, cf. Lal- Icmand, op. cil. Fréminvillc. Ii, v\ Avec P. Viollct, p. 5U1, nous pensons que notre lôf^islalion, en supprimant les tours, en se montrant plus rigoureuse que l'ancienne pratique, pousse à l'uvortcment et à l'infanticide, et clic est d'autant plus efficace que ces deux crimes ont, pour ainsi dire, cessé d'être punis. Du Plessis, p. 34?.

(1) liolh., 189, '200, ^01, n-:. Lhd., \10. Wis., 4, 5. 1 ; 3. 2, 3; 3, 4, 5. Durg., 35. S.iL, cap. extrav., 5. L. rom.. Ciir., 3, 3, 18, 10. Ce droit se résume dans la formule du Lib. Papiensis, à propos de la femme : non li'^el eam occideve ad libitum, SPtl ralionabililer. L'assistance des proches, d'une sorte do Conseil de famille était-elle nécessaire? Cf. Tacite, Germ., 19. Chaiscmartin , .^9 : le père est le juge do l'enfant. — Droit romain : Girard, p. 11. — Sur les crimes contre les parents, cf. Du Plossis, p. 212. Dans l'ancienne loi de Vostrogotliie, le meurtre de parent à parent n'était point puni, preuve frappante de l'indépendance de la famille par rapport à l'Etat.

(2) Ci-après, Otage. Bord., 43.

(3) "Ventes de nouveau-nés sous le Bas-Emjjirc (Cod. Just., 4, 43, 1^; Constantin les permet seulement au moment ou ils viennent de naître [sanguinolenti), Cod. Théod., 5, 8, l (L. rom. Wis.)\ mai-s il fut toujours possible de les racheter; Valentinien III facilita le rachat en décidant qu'il suffirait do rem- Tjourser le prix d'achat avec un cinquième en sus (Nov. XI, L. rom.. Wis.). Ed. Pistes, 34. — A l'époque franquc, fréquence de ces ventes d'enfants. Rozièrc, Form., 43 et suiv. Thévenin, n"'* 12, 15G, 157, etc. Grog. Tur., 7, 45; Fris., XI, 1. Dai., 7, 4. Motifs : misère, famine, dettes. On se vend soi-même, seul ou avec femme et enfants. Ci-dessus, p. 585. Restrictions. Ed. Théodoric, 94, 95 (Paul, Seul., 5, 1, 1. Cod. Théod., 3, 3, 1, Inl. Wis., 5, 4, 12 [Ant. inievcL). Les pénitcnlicls obligent le chrétien qui a vendu son enfant à le racheter, fixent un âge passé lequel le père ne peut plus le vendre. Wasserschlcbon, Poen. Th., Il, 12, etc. Lallcmand, p. 94. Capil. (I, 114, 293), 803, c. 8; 819, c. G (Rachat). — Pclriis , I, 14 icf. Cod, Just., 4, 43, 2). — Sur les ventes comme serfs, ci-dessus, p. 757. Bordeaux, AC, 43. Du Cange, v° O'ulali. Schwab, emp., 357. Acte de MiO (Acad. Lég. Toulouse, VI, 1G9). Bazas , 1489, 171 [Avch. hisl. Gironde, XV, 83). Toulouse, 155\.V/n-. de Souabc, 357. Muralori, Scripl., V", 55G (a. 10.58). Pthdr., 1859, 129. Grotius, II, 5, 5 (lo droit naturel permet aux parents de vendre leurs enfants^ Siete Pari., IV, 17, 8 : le père assiégé dans un château peut manger son fils plutôt que de se rendre sans l'ordre du seigneur.

(4) Ci-dessus, p. 1014. Du Plessis, p. 227. Capil. Rem<-diL, 5. Burg., 100. IV'is., 3. 3, 11 ; 3, 1, 4, et 3, 4. Liul., 120. Kovalewsky, p. 193.

(5) Conc. Tolède, G33, c. 49 : Monachum. aut palerna dcvolio aut propria profeKsio facit. Cf. id., GC5, c. G (jusqu'à 10 ans). Worms, 8G8, c. 22, 23. — Mais dès cette époque, il y a des décisions contraires. Thomassin, Discipl. de l'EfjliKe, I, 17G5. Saint Léon à Rasticus, év. de Narbonne (a. 458). Nom. Major., 8. Gratien, C., 2(),-q. 1. c. 1. Pscudo Isidor., p. 352. Du Plessis, p. 225. Et on définitive (XIP, XIII* s.) l'Eglise finit par exiger la ratification de l'enfant quand

LE MUNDIUM DARBARE. 1007

son domicile, sa nationalité, sa condition (I), sa foi religieuse. Il est responsable do leurs délits (2), et, à l'inverse, il tire vengeance de ceux dont ils sont victimes (3); seul, il poursuit en justice la répression et, seul, il peut être iioursuivi. Les enfants sont incapables de s'obliger par contrat (4), inc.ip.ibles d'ester en justice; c'est au pore soûl que les tiers ont affaire.

Le patrimoine de la famille nbsorbe les acquisitions qu'ils font, si bien qu'ils ne possèdent rien en propre (5). Corps et biens, il est donc vrai de dire que les enf;inls sont dans la m.iin du i)ère ; la logique de la famille patriarcale le veut ainsi ; leiir personnalité est absorbée dans l'être moral dont lo père est l'unique représentant légal.

3. — Une opinion autrefois très i-épanduo 0[)posait le mundiuvi germanique à la palria polcsias romaine, comme deux institutions de nalui'e contraire; le miindiinii aui-ait été un [)Ouvoir tutélaire établi uuicjuement dans l'intéi'ét de l'enfant, tandis que la patria potestas semblait oi'ganisée au profit du père (0). On ne saurait guère invoquer à l'appui de cette thèse, en dehors des textes qui de bonne heure modifièrent le vieux droit sous rinfluence des mœurs romaines et chrétiennes (7), que deux faits :

il sera d'àgc à comprendre la portée de la profession religieuse. Capit. 817, c. 36 (I, 34(3). X. 3, 31, 14. Sachsensp., 1, Î.5, '2. Liul. 30.

(1) Cf. cep. ci-ilcssus, p. 585, n. b : le pire emporte le bon, et p. 738.

(2) Sal., 24, 5. Geffckcn, h. t. Rolh., 2G3. Alb., II, 55. Et des form. lombardes cit. par Heusler. Défense en justice. Sachsernip., Il, 18, 2. 7\\c'. Dret., 204. — L'abandon noxal était-il possible? Girard, SRH, 1888, 47. Lcseur, ib., 18. — Le père qui n'avait pas de quoi payer la comjiosition duo à raison du délit de son fils, avait sans doute la faculté ilc livrer celui-ci en pa3'cment à titre d'esclave (ci-dessus). Mais les textes ne mentionnent pas l'abandon noxal proprement dit à l'effet de permettre l'exercice du droit de vengeance et avec libération du pérc, quoique la valeur vénale du fils soit fort inférieure au chiffre de la composition, liolk., 142. Si/., 40. S>j.v., 18. .M). Mir. de Sou-ibe, 11, 111. Kraut, I, 34G (vestiges au moyen âge).

(3) Le délit contre le fils est une violation du miin<lii(iii paternel. Donc lo père seul profite de la composition, et l'enfant, <|Uoi(iue victime du délit, n'a pas droit même k une fraction île celle-ci. Ci. cop. ci-cuntre, au sujet ilo la répartition du wergeld entre les parents (p. 51)0). Wis., 3. 3, 11; 8, 5, 3. Uni., i, 28: 5. y; 8, 10, et 9, 4. Sa/., 31), 24, 5, 40. Sa.v., 21». Hotn,. 2G. 201, 129. Liut., 14(). Cad. Lauresh., n. 95 (a 1023). lia:.. 407 et suiv. Heusler. I, 124-.

(4) liib.. 74. nurg , 87. L. Pap., 22, 170. Cf. L. /•;»/)., liolh., 139 (femme). Grcg. Tours, VIII, 43 (fils en fuite). Cap., 819 (I, 293): N'*.', c. 4.

(5) Dans les lois lombardes le fils est assimilé à I esclave sous co rapport; le père n'est pas plus tenu des contrats de l'un (|uo tle l'autre, liolh., 170, 200, 204 et suiv., 233 et suiv., 2G2. Li«/., 78, 87 (cf. Lib. l'ap., Exposilio). Wis., 4, 2, 13 (.\n/.): 4, 5, 5. L. vom. Car., 2i, 8. Ci\p. extr. Sal., ^. Rib., 74.

(G) Pardessus, L. Sa/., p. 451. Glasson, op. cit.

(7) On sait que la pa/ria poteslns romaine s'était adoucie dés réj)oquo

lo La durée limitée du mundium par opposition à la perpétuité de la patria potestas (1). Mais rien ne prouve, comoie on l'affirmo, que le mundium cessai de plein droit à la majorité du fils (2); an contraire, ce que nous savons de la constitution de la famille et du droit postérieur porte à croire qu'il dure tant que celui-ci continue à habiter avec son père Si l'émancipation ne résulte pas de l'âge (3), elle peut se produire comme conséquence de la fondation d'un foyer séparé ; et ceci se conçoit dans trois cas : 1° le père chasse son fils de la maison (4): 2'^ le fils s'éloigne du consentement du père (5); 3^ enfin, sans être foi-mellement émancipé, sans avoir l'autorisation , le fils quitte le foyer paternel dans les cas assez rares où il peut y trouver avantage (6). L'absence do lexies précis ne permet

païenne et sous le Bas-Empire ; le mouvement en ce sens se continua quoiqu'on n'ait pas songé à en limiter la durée. Cornil, ATi7/, 1897.

(1) Controv. lleusler, II, 437. Kraut, H, 591. Pardessus, p. 455. Fertile, p. 37P. Frcund, Was in der ^Xere vprsiirbt, 1880.

(2) Tac., Germ., 13 {Nil .. nisi armali agunl... In ipso concilio vel principum aliqids vel pater x:el ]jropinquus, sciito frampaque Juvenem ornant). La prise des armes dans l'assemblée populaire n'entraîne pas l'émancipation civile. Le jeune homme, reconnu par là apte à porter les armes, devient pars civitatis (droits politiques), sans cesser d'être pars domus. Sachsensp., 1,2,1 : Le majeur doit se rendre au plaid. Cf. dr. romain. Ci-après, Adoption parles armes. Cassiod., Var., II, 38 [Golhis aetaiem. legilimam virtus facil). Rolh., 204. Capit. (I, 285), c. 21. Wis., 4, 2, 13. — Pardessus, L. SaL, p. 454, voit dans la coupe des cheveux un acte d'émancipation, une cérémonie attestant a le passage de rent'ance à la majorité. » Les dons faits à cette occasion aux enfants consistaient en objets destinés à leur usage personnel et de peu de valeur. Sal. (IIcsscls), 100, 24, C9. Geffcken, L. Sal., p. 134, 235,253 (bibl.). Potkanski, Haarschur, 180G. Du Cangc, v" Capillus. Lois lomb. (filles in capillo, non mariées). Le droit de tundere le puer crinilus n'appartenait, d'après la L. Sal. qu'aux parentes (c'est-à-dire au père ou, à défaut, au plus proche a'^natj , et sans doute à toute personne à qui les parentes le déléguaient (cas d'adoption, ci-apré.>). La première coupe de cheveux était dès lors une cérémonie privée préalable et préparatoire à la prise publique des armes. Le port de la chevelure étant le signe disîinctif de l'ingénuité, les clieveux ne devaient pas être rasés, comme ceux de l'esclave, mais taillés d'une certaine façon. Du Plcssis, p. 107.

(3) Controv. Kraut, II, 590, etc. Devenu majeur, lenfant est assez fort pour se passer de protecteur; si le mundiiim persiste, c'est qu'il tient surtout à la constitution de la famille. Cf. cep, Gide, p. 199. Déchéance du père par suite de la vieillesse chez les Scandinaves. Ozanam , Etudes german., I, 120 : les Hérulcs jetaient dans les flammes leurs malades et leurs vieillards. En Suède, les pères cjui vivaient trop prévenaient l'impatience de leurs fils en se précipitant du haut des rochers. Grimm, I, GG9-C75, 4' éd.

(4) Cf. femme adultère : expulsion corani fjropinquis. For de Morlaas , 345. Masuer, 40, 5 (refus d'aliments).

(5) Analogies tirées de la famille slave. Dcmelic, Dr. coût, des slaves, p. 56. (G) Le pater romain a des moyens de ramener de force auprès de lui le fils

fugitif. Mais ce (pii était possible dans une société bien ordonnée comme Rome,. ne l'était guère chez les tribus germaniques. Cf. abdicalio parcntelae, L. Sal.,.

lŒSTRICTIONS AU MLNDIU.M. 1099

^Lièrc d'affîrmiUioii positive, mais tel est l'état social de l'ancieniie Gormaiiie que ces ti'ois hypotlicscs ont dû être envisagées comme légales. Il n'y a pas à chercher ailleurs l'origine de la i-èglc coutamière : puissance patcrncllr n'a lien.

2'' L'idée de copropriélè familiale , à peu pi-ès erT.Jcée à Rome devant le pouvoir absolu du palev, pei-sisto, au contraire, dans la société barbare, témoin l'intervention des enfants aux aliénations faites par lo père (1) et les partage.^ du patrimoine do famille opérés de sou vivant (2). Ces restrictions au pouvoir paternel , si remanjuablcs qu'elles soient, n'en changent pas le caraclèro essentiel, surtout si l'on admet (in'il déj)cnd du père d'émanciper de foi'ce ses enfants et ie les pi'ivci- ainsi de tous ces di'oits (W).

4. — Transformation du mundium. — La désagi-égation lente :1e la famille patj-iarcale fit pcidi-e de sa rudesse au mundium paternel. Le chi'islianism(.\ avec ses idées de ciiaiité et d'indépendance spirituelle des membi-cs de la famille, s'associa dans ce but aux tendances individualistes (4); il affirmait, à côté des devoirs des enfants envers leurs parents, les devoirs i-éci promues des i)arents envers leurs enfants (5); il rapi)rochait la mère du \)biv , il ne distinguait pas

63. Glasson, III, oC. Gcffckcn, sur ce texte. L. Henri , I, î;S. Voy, cep. Démolie, p. 48, 133. Darestc, Eludes, 138, '24?. S. Maine, Coul. prim., IGô. Rompre tout lien avec sa parente était une extrémité à laquelle on se lésolvait difficilemont. D'autant plus que le fils majeur qui quittait son père sans y être autorisé perdait, sans doute, tout droit à ces partages entre vifs aux(iuels il est fait allusion dans les L. Durg., 51; Bai., 1; ci-après. Successions. — Le compagnonnage entraînant un changement de mundium, devait èmanci|)cr de la puissance paternelle. L. roni. Cin-., 2?, G; 23. 7; 24, 8. Schupfer, Slud. s. l. Udin., ôO. Ijoguclin, Les fondemenl'i du Règ. féodal dans la L. liom. rur., I^i03, p. 5;'. Zanetti,La L. Romann Relica Coircse, UJOO. Ileusler, II, 43Ô. Du l'Icssis, p. 100 et suiv. — Cf., sur le rapt, ci-dessus, p. 1033. /lO//» . 18(i.

(1) Nombreux exemples «lans les Cartulaires. Caj). Kiersy. ô (II. 307). Liut.^ 140. Donne par un enfant mineur, ce consentement est sans vaieui- ou plutôt annulable. Heusler, II, 445.

(•:;) Rurf) , 24, 51, 75, 78. Bai., 1. Rolh , 1G8. Expos, nd Liut.. 113. S.i.v.. 62. W'is., 4. 2, 13. Schrœder, p. 320. Grimm, p. 48G. Ci-après, Successions. Statuts italiens cités par Fertile, III, 380. Hriinneck, p. 51. St. de Corse, 1.571 . I, 46. Scliwaucnsp., Gl. Beaucoup de ces textes semblent se référer au cas où la mèro est morte et où ses biens se confondent avec ceux du père. Voy. déjà dans L. Sal , Capil. exlrav., 8. Pour ces biens, la 1. ilT'pland adjoint au mari le parent le plus proche de la mère i)rédécédèe. Rive, I, 59.

(3) Cf. à Rome, palria polcstas et qucrela inoff. lest. Obligation île doter la fille. Papicn, 37, 1. U'/s., 3, 1, 0. — Sur l'exhérédation à ropO(|ue barbare, ci-après, li. l°. Wis.. 4, 5, 1. Alam., 1, et ci-contre, n. 2.

(4) Du mot de saint Thomas, Sen/., 2, 33. 1,1: non est parenlis scd ipsius Dfi [quantum ad animain), rapprochons la doctrine révolutionnaire : l'onfant appartient à l'Etat plutO)t (|u'à ses parents. Bourjon , I, 5, I, 1, le dit déjà expressément.

(5) Saint Paul, Coloss., III. 10, 21; Ephès., VI. 1,3. i; 1 Tiiu., V, 4. S. Saint

entre les fils et les filles (1). Après avoir conLribac à adoucir la patria potcslas romaine (2), à l'exemple des empereurs païens, il dut s'attaquer au mundiuni barbare pour en ]-estreindrc les effets (3).

5. — La mainbournie coutumiere ('») n'est que rancien mundiinii léduit peu à [leu à ne comporter que les droits nécessaires pour ju'Otcger renlniit, c'est un pouvoir de protection , selon une expression courante, tout dans l'intcret des enfants (5), une vraie tutelle cessant à leur majorité, c'est-à-dire au moment où ils n'ont plus besoin de protection , exercée au besoin par la mère, quand le père était mort, absent ou incapable, permettant à l'enfant d'avoir des biens séparés, distincts de ceux des parents. Autant de traits par lesquels elle se sépare de la patria polestas romaine des pays de droit écrit : celle-ci dure toute la vie du père; si le grand-père existe, c'est lui qui a l'autorité sur ses petits-fils comme sur son fils; elle n'ajipartient pas à la mère; le père a l'usufruit des biens adventifs du fils; enfin, quoique capable de s'obliger, le fils ne peut ni tester ni emprunter de l'argent {SénatusconsuUe Macédonien). Le contraste entre les deux législations qui régissent la France est tel qu'on dit : en pays coutumioi-, puissance paternelle n'a lieu (G) ; les enfants

Augustin, Serm., 35G, n" 5 : si quelqu'un veut exhéréder son fils pour instituer l'Eglise, qu'il cherche, pour accepter cola, un autre qu'Augustin; certes, avec l'aide do Dieu, il ne trouvera personne. Joslice, p. 210.

(1) Saint Paul, Galat., III, 26.

(2) Peine de mort contre l'infanticide, l'avortcmcnt, l'exposition des enfants. Lactant., Inst. div., VI, 20. Cod. Thcod., XI, 27, 1, etc. Détails, ainsi que sur la vente des enfants, dans Du Plessis, op. cil.

(3) Exagérations, par exemple à propos des enfants des Juifs. Conc. de Tolède, IV, 59. Meaux, 845, c. 75. x, 28, 1, 11. Affaire Mortara sous Pic IX.

(4) Josl., p. 57, 158. Bcaum., c. 15. Et. de saint Louis, I, 73; IV, 270 (édit. VioUet). Navarre. 24 {de pay et filh). Siele Part., IV, 17. Lamoignon, Arrêtés, p. 5. Dcghcwict, p. 5'J. Gr. Encyclop., v° Maiyihour. — Cf. écrits divers comme le Casloiement d'un père A son fils Cimité d'un poème latin du XIP siècle). — L'enfant acquiert toujours la condition du père (Jostice , p. 56), Sci nationalité, son domicile, son nom même, lorsqu'il existe des noms patronymiques. Lallicr, Propr. des noms el des litres, 189[).

(5) Coquille, /ns/., p. lUG : la puissance paternelle est imaginaire, car les parents n'ont guère plus de droits sur la personne et les biens de leurs enfants que les tuteurs par rapport à leurs pupilles. Du Vair (cité par Fcrrièro, y Pitiss. pal.) : cette souveraine domination (que les pères, à Rome, avaient sur leurs enfants) est changée do leur part en charitable amour, et cet esclavage de la part des enfants en un honneur plein de respect. Boutaric, Insl., [), 2, compare le père à un tuteur. D'après Blackstone, le pouvoir du père sur les enfants dérive de ses devoirs envers eux. Ileusler, H, 449, remar-l que f|uc la puissance paternelle a conservé cependant plus do ses anciens caractèies que la tutelle.

(G) Loy.scl, 55. Ce brocard est-il la traduction de la glose s. les Inst. de pat. pot. : Aliae rjentes ul servos lenent filios, velut Sclavi ; aliae ut prorsus absolulos, ul l'ranci(jt:nae. Au treizième siècle, un commentateur du droit lom-

COUTUMES ET DROIT ÉCIUT. IlOI

50nt cil la vouci-ic ou mainhoiirnio de leurs pnrciits (T. Il faut se gardée pourtant d'cxagôror cotlo opposition. La pnlria polestas romaine cosse ficq nom ment par voie d'éinancipation Ibrmollc; la jul'ispi-udcncc inti-oduit également des émancipations tacites, par exemple par roITot du mariage (2); les biens castrenses du fils non imancipé sont sa pi'opriétc exclusive: par rapport à ces biens, il a le iroit de tester et pour les aulres, il les donne à cause de mort. La ^.ondition du fils de famille dans le midi se rapprocbe ainsi de colle iu fils majeur en pays de coutume, et, à rinverse, on va voir que :elui-ci est loin d'avoir toujours joui do rindépendancc qu'on est labitué à lui reconnaître (.3).

G. — Droits sur la personne (4). Correction. — La puissance maternelle donne au père le droit de garder l'enfant (5), de l'élorer (0), par conséquent do cboisir sa religion (7), de désigner ses naîtres et enfin de le corriger (8), sans quoi les droits précédents leraiontpeu efficaces. L'autorité disciplinaire du père est encore très

)aril dit aussi : Jure langobardo fiUi non sunt in' poleshtle palris. Pcrtilc,

(1) Loyscl, 177. Desmarcs, "248. Boerius, q. 1G7; 13, 1 i. Gui Pape, 410. Brodeau, A/., 18. D'Argentrc, s. Dret., 498. Henrys, Qu.. 127.

(2) Navarre, 24, 8 : les héritiers ou héritières mariés dans la maison dcvienicnt copropriétaires, avec leurs parents, de la maison et des biens avitins et lapoaux.

(3) Les majeurs de vingt-cinq ans internés sur la demande de leur porc» ncore en 1673, ne devaient pas trouver que la puissance paternelle fût un ain mot.

(4) Vestiges de l'ancien droit. Par exemple en Normandie ^^Iarnie^. Elabl.y 6), la peine de mort n'est pas infligée au père qui tue son enfant. Bergerac, 2. Cf. Bout., I, 18; II. 40. El. de sainl Louis, I, 3"J. Viollet. ib., l. 249. Vitry, 00, 148. Bord., 43 (mise on gage). Mcslé, op. cit., passim. — ï^ur la tutelle estariicntaire, cf. ci-après.

(5) A paitir de seize ans, on peut s'engager sans autorisation dans l'armée oyale. Beaune, 543. Isambert, table, v'* Atmée, liecruleynent.

(G) Ci-après. Usage pour les vassau.v d'envoj'cr leurs fils à la cour du seineur. (iautier. Chevalerie. Alalilial dans lo Caucase. Kovalewsky, p. 190.

(7j Sur l'éducation religieuse, ijchultc, Eheveclil, 329, 535. Contre les prêtesants, législation qui ruine la puissance paternelle : Décl. 17 juin lOSI (il leur st permis d'abjurer à partir de l'âge de sept ans). Edit de révocation, 1GS5, rt. 8. Edit janvier IGSG ordonne que les enfants lic cinq à seize ans soient nlovés à leurs parents hérétiques (ex. enfants du duc de La Force). Décl. 3 déc. 1G9S; 13 mai 172». En 1G8G, les j)arents émigrés perdirent le droit de onsentir au mariage de leurs enfants restés en France. Néron. II, %4. — j'Edit de 1787 revint sur ces dispositions. Du Plessis. p. 375. .\ngleterro : lispositions contre les catholiques. Blackstone, op. cit., II, p. 172. Lchr. p. 115.

(8) Droit au respect : le témoignage du fils n'est pas admis contre lo père Dig.. 22, 5, 4, 9. Petrus, 4, 40. L. d. droi: , 224. Ord. 1GG7, 22. 2, et réciprouemcnt) ; le fils ne peut j^as agir contre le père sans autorisation de justice. )ig., 2, 4, 4. Petrus, 3, 63. Joslice, 2, 4. 3. Siele Par/., IV, 17, 11. Cf. Ilouard, )iclionn., v" Enfants.

1102 PUISSANCIi PATERNELLE.

clendiio à TépoijuG féodale (1). Il peut battre l'cnfaiU (2), pourvu qu'il uc le i3Îe^îse i)as gi'ièveniont : restriction importante (]ui permettra au fils d'en appeler à la justice en cas de mauvais traitements de la part du père (3). 11 pei>t le tenir enferm.é dans une chambi-e, le faire [tlacerdans un couvent ou dans une [)rison publique, lorsque la cbai-tre privée lut hors d'usage (4). {.a prison était un [)rogrès sur celle-ci, et l'arbitraire du chef de famille se trouvait aloi'S limité par la nécessité de s'adresser à rautorilé publique (5). La jurisprudence de l'époque monarchique réglementa pour ce cas Tcxcrcice du pouvoir paternel (G) : le père put, de sa seule autorité, faire enfermer son enfnnt mineur de vingt-cinq ans dans une mai-

(1) Kl. K.iiser)-eclil, II, 7.

(î) Les punitions corporelles furent très longtemps en usage dans les écoles et dans les familles Henri IV avait reçu souvent le fouet et recommandait do le donner à son fils (Louis XIII). Dureté dans l'éducation, froideur dans les rapports, voilà l'ancienne famille. Cf. Bodin, Républ., I, 4. Montaigne, I , «5 : Osiez-moi la violence et la force, il n'est rien à mon udvis qiti abaslardisse et eslou)-disse si fort une nature bien née. L'avis serait bon s'il n'y avait que des natures bien nées. l'our lavoir suivi, notre temps a fait de beaucoup d'enfants d'odieux petits tyrans.

(3) Montpellier, C4 : riec rasligali de castigatione audiantur in curia. — Cf. Jostice, '2, 15, 2 (p. ÔD). Au seizième siècle, le recours à la justice est de règle, s'il y a sévices. Pasquier, Inst., p. 6i. — Chaisemartin, GO.

(i) Liège (cité par Couillaud , thèse, p. 181) : les parents peuvent battre et corriger leurs enfants sans qu'ils soient tenus d'aucune amende on justice, sauf poui" le cas de blessure. Ils peuvent les renfermer dans une chambre pour un petit temps. Mais ils ne peuvent les faire emprisonner, surtout hors du pays, sans le décret de l'official de Liège ou du juge ordinaire du pays, qu'ils devront obtenir et montrer au geûlier dans les trois jours de l'emprisonnement. — Mir. de Souabe . î, 100 (ilroit pour le maître de battre l'enfant qui lui est confié); II, 20. Stobbc, § 252. — Montpellier, 04. Agen. 22. — Corrections corporelles en droit anglais, mais non emprisonnement. Secùs, Italie. Pertile, III, 378. Ivrée : bannissement. Frioul : chasser de la maison. — Dans ces conditions, la craintfi récérenti<^.lle n'est pas un vain mot.

(5) Limité dans une très faible mesure d'abord, l'Etat acceptant les yeux fermés les pénalités édictées par le père de famille. Il faut attendre jusqu'en 1073 pour constater une action énergique des pouvoirs i)ublics. jNIei lin, V Correction. Brillon, v" hébauche.

(G) A Paris, en 1073. des majeurs de trente ans, des prêtres, sont ainsi détenus par voie do correction paternelle. Il fallut un arr. de règlement, 9 mais 1073, pour restreindre l'exercice de ce droit jusqu'à l'âge de vingtcinq ans. Encore après cela restait- il au i^ère la ressource d'obtenir une lettre de cachet contre son fils majeur (Ex. : Mirabeau incarcéré au château d'If on 177i. Joly, l'rocès des Mirabeau, 1803, p. 01 et suiv.). Eunck-Brentano, RDM, 15 oct. 1802. Les lettres de cacliet prennent ainsi une destination tout autre fjuc celle qu'on est hal)itué à leur reconnaître; .c'est un moyen pour les parents de sauvegarder l'honneur de la famille; elles sont délivrées pour des raisons de famille et non jjas seulement pour des raisons d'Etat. — Cf. Ord. 20 avril 10^-i; 15 juill. 1703 (déportés à la Désiradc où ils deviennent colons). Viollct, p. .500, n. 2.

CONTRÔLE DE l'ÉTAT. 1103

son de correction; mais s'il était remarié, il fall.îii l'ordonnance du juge rendue, d'ordinaire, sur avis des pai-enls. Quant à la mère, elle ne pouvait jamais obtenir Tincarcéralion do son fils sans autorisation de justice, « la faiblesse du jugement des femmes et le caractère d'eiuportemcnt assez ordinaire à ce sexe emiiécliant, » dit Pothier, « qu'on ne puisse compter sui- la mère comm«; sur le père(l). t> En somme, le droit de correction des parcnis a fini par ne s'exercer (pi'avec le concours des tribunaux (2). Celte intervention de l'autol'ilé publique dans un domaine où elle ne pénétrait autrefois que par exception, est devenue fréquente, normale : l'autonomie familiale n'existe plu^; le père de familb; doit rendre coni[ite à l'Etat do l'exercice de son pouvoir.

7. — Devoirs des parents. — Ecs obligations des parents, élever, entretenir, protéger les enfants et même les établir, sont demeurées longtemps peu piécises et dépourvues de sanction (3). Avant les lois contre les Réformés décrétant l'instruction obligatoire, l'éducation se donnait sans règles, au gi-é des parents (4). Proléger les enfants, c'est-à-dire agir en justice poui- eux, les assister, gérer leurs biens, était plutôt un droit qu'un devoir (5). Même arbitraire pour l'entretien; ce n'est pas sans peine que les tribunaux ont acquis ici un pouvoir de réglementation (6). Pour l'établissement des

(l) Le lulcur ne peut faire détenir le pupille que sur ordonnance du juge et avis des parents. Pothicr, Personnes^ I, 4, 3, '2, 1. Mcslc, I, '2<jO.

{1} Déchéance de la puissance paternelle. Deaum., 1\, Vl et suiv. Masucr, 5, 1. Loyscl, 1,4, 2'2. Déclar. 8 mars 1704. Stobhe, § ^02, n. "2. Cf. L. 24 juill. 188'J. — Sur le droit anglais, cf. Lelir, p. 117.

(.3) La sanction a eu de la |)cine à s'établir et ne scst tnoiue établie que d'une façon très incomplète.

(4} Droit naturel. Blackstone, loc. ril. — La question d'éilucation des enfants est arbitraire au juge. Cormis, Consull., 11 , 1130. îSocfvc . Quest., 2, 3, 50. — La Décl. du 24 mai !724 prescrit d'établir ilos ocolcs d;ins foutes les paroisses et oblige les parents à y envoyer leurs enfants jusqu'à l'àgo de quatorze ans; on se propose surtout ))ar là un but confessionnel ; il s agit d'instruire les enfants, et surtout les enfants des réformés, dans les mystères do la religion catholique. Cf. Edil 1()95. Mais ces lois furent mal a(i|di(iuécs. Champion . La Frinice d\i)\ les Cafiiers de /Ts'.'', p. 20."). Le I). du 21) frim. an II renilit aussi l'instruction primaire obligatoire. Cf. L. 28 m. us 1882. D.mton : « .•\près lo pain, l'éducation est le premier besoin du peuple. » Le projet de Code civ., 1, 5, 2, obligeait les parents à faire apprendre un mctier aux enfants (cf. Rousseau dans Emile).

(5) Ci -contre, p. 1 108.

(G) La législation anglaise limite beaucoup le «Iroit alimentaire. Celui-ci n'existe qu'autant que I enfant se trouve, à raison de sa santé ou de son âge, hors il'état île jiourvoir à ses besoins; en ce cas, il n'est autoiisé à demander (ju'unc pension de 325 francs par an au maximum. La contrainte exercée sur les parents s'y présente sous la forme ilune saisie par les marguilliors et inspecteurs de la paroisse, on d'autres termes, on n'ailmet pas que la famille puisse se décharger sur la paroisse do l'entretien de ses pauvres. Lchr, p 114.

\\0\ PLISSAXCE PATERNELLE.

enfants, on verra pins loin, à propos do l'émancipation, les règles du 1res ancien droit. A l'époque monarchique, la plupart des Coutumes s'en tiennent au pi-incipc : Ne dote quine veut (1), tandis qu'en pays de droit écrit et en Normandie, les parents sont tenus de l'obligation stricte do doler leui'S filles (2). L'établissement par mariage et l'entrée dans les ordres religieux furent d'abord imposés par les parents à leurs enfants en puissance; avec le temps, sous l'influence de l'Eglise, ces actes devinrent libres (3); mais l'Etat, représentant des vieilles mœurs, résista à la réforme (4) (nullité, exhéi'édation, avantages au profit d'un des enfants) (5).

8. — Droits sur les biens. — Pendant longtemps, la persistance de la communauté familiale '^'opposa à ce que le fils qui vivait avec son père eût des biens à lui; encore au treizième. siècle, il acquiert pour son père, (|uoiqu'il soit majeur (G). Celui-ci n'a cependant que l'administration et la jouissance des propres i-ecueillis par l'enfant dans la succession de sa mère ou de ses parents maternels (bail ou

— La jurisprudence des autres pays est plus large. Ci-dessus, p. 1004, G. Brùnneck , p. 50 (Sicile). Siete Part., IV, 19. Chaisemartin, 03 : un père peut plutôt nourrir dix enfants que dix enfants un père. — Alimenta liberis deneaare est necare. Argou, III, 21.

,1; Origine romaine. Masucr, XIV, 12. Auv., 12, 30. Bord., 43. Metz, 1, 113. Interdiction de déshériter la fille qui n'est tombée dans l'inconduite qu'après vingt-cinq ans. Normandie : Navarre, 24. G. Marnier, p. 181. Ci-après, Mariage avenant. — Sur les dots excessives, cf. Edit de Roussillon, 1563, 17.

(2) Montesquieu n'admet pas l'obligation pour les parents d'établir leurs enfants; en les élevant, ils auraient rempli tous leurs devoirs. — Chaisemartin, GI.

(.3) Ci-dessus, p. 1024.

(i) Joslicp, 19, 49, 'c (p. 32.3) : infamie. Cf. p. lOi. Dig., 3, 2, 1. Navarre, 24, 7.

— Stobbe, g 253. Driinneck, p. 49 (Sicile).

(5) Vœux. Pothicr, l'ersomies, 130. Ayrault composa à cette occasion son traité de la puissance paternelle adressé « cà René Ayrault, son fils, soy disant jésuite, » fjui était entré dans cet ordre contrairement à sa volonté. — Sur l'opposition cntie le droit canon et la législation civile, cf. ci-dessus, p. GIG. — X, 3, 31, 8. Trente, 25, 18. Thomassin, I, 17G0. — Ord. 15G0, 19; 1579. 28; mars 17G8 ; 17 janv, 1779. Denisart, v" Vœux. — Perrière se refuse à voir là un effet de la puissance paternelle {Dlcl. h v°)\ — Il est h remarquer que pour prononcer des voeux ou s'engager dans l'armée, l'enfant est libéré plus tôt de la puissance paternelle.

(G) Beaum., 12, 45; 21, 20 : il n'a rien. Dord. AC, 78. Et. de saint Louis, I, 140. Part. au.x liounj., 1293 (Simonnet, Rlidr., XIV, .529). TAC. Bret., 209. Desm., 230, 248. Gr. Coût., 2. 40 (p. 370) : legs ou don non causé. Cf. p. 109, 2G3. Boutillier, I, 103. \"itry, 100. Auv., Bourb., Berry, Reims. Hainaut, cf. Dumées Dr. français en Flandre, 1753, 7. — Cf. Joslice, VII, G, 7; XII, 3. 1 (formule romaine de règles coutumières). L. (/. droiz, 805, 75G, 532, etc. — Action d'injures a[.i)artcnanl au fils. Toulouse, de miner., 2. Bourbon., 1G9. Lille, XIII, 3. Quant aux autres délits, le père a eu longtemps droit à des dommages-intérêts. Kraut, I, 329-3G2. Le Mir. de Saxe, I, 10, montre le père donnant une sorte de pécule à son fils. Ilcuslcr, II, 442.