LIVRE III. TITRE III. CHAP. V

t. II p. 164 et 779; Toullier, t. IV n'8 280 et 305; Duranton, t. XII, nos 290 et 303; et t. XVI, n° 370; Marcadé, art. 1273, n°1 1 ; Zachariœ, Aubry et Rau,L IV, p. 217.)

295. — Que ces raisons soient tres-fortes, nous ne le nierons pas.

Mais pourtant, elles ne nous paraissent pas concluantes.

Noire avis est donc que la novation ne résulte pas de la seule conversion d'un capital exigible en une rent„ perpétuelle:

1° Pothier lui même reconnaissait que telle était, dans l'ancien Droit, la doctrine la plus générale. Plusieurs ai rets l'avaient consacrée; et le plus grand nombre des auteurs renseignaient.

Bourjon notamment était, à cet égard, très-ferme :

« Du principe qu'il faut que la novation soit expresse, il s'ensuit, disait-il, que si le créancier du contenu en une obligation la convertit en un contrat de rené, l'hypothèque de l'obligation subsiste toujours, encore que, par le contrat, il n'y ait pas réserve expresse de l'hypothèque, parce que le contrat de constitution n'est qu'une modification du premier engagement et non une extinction totale d'icelui ; et que le premier subsiste toujours, puisqu'il n'a pas été rempli, mais qu'il subsiste avec la modification qu'on en a faite, c'est-à-dire qu'il i*e serait plus exigible et seulement remboursable à la volonté du débiteur. »

Etl'auteurajoute,trop durement même, croyons-nous :

t C'est l'opinion commune ; l'opinion contraire ne pourrait se soutenir que par de3 subtilités, que la raison et l'équité rejettent. » ( Droit comm. de la France, t. II p. 563 ; comp. Brelonnier, sur Heur, s t. II p. 875; Poullain-Duparc, Princ. du Droit Français, t. VII p. 3J7 et suiv.)

2° Il c'en faut bien, en effet, que l'aliénation du

capital apparaisse, dans la constitution d'une rente perpétuelle, avec la même évidence que dans la constitution d une renie viagère.

Qu'est-ce, après tout, que la constitution d'une rente perpétuelle, autre chose qu'une convention par laquelle le créancier s'interdit d'exiger le capital, qui lui est dû? (art. 1 909), c'est-à-dire finalement, la concession d'un terme illimité, qui ne devra finir que lorsque le débiteur lui- môme voudra rembourser le capital ou qu'il aura cessé de servir les arrérages pendant deux ans.

Or, aux termes de l'article 2039, la simple prorogation de terme accordée au débiteur principal, n'emporte pas novation.

Mais le capital est toujours là , l'élément producteur de ces arrérages, sans aucune altération ni diminution de sa substance!

Très-différente est la rente viagère, qui s'acquitte, au contraire, aux dépens du capital, lequel va s'ahérant et diminuant d'année en année , parfois même jusqu'à l'épuisement! (Comp. notre Traité de la Distinction des biens : — De la Propriété et de l'Usufruit, de l'Usage et de l'Habitation, t. I, n° 423 ter et t. II, n° 327.)

Nous avons d'ailleurs remarqué déjà que ces dénomitions de Vente et de Rachat, que notre ancien Droit appliquait à la consti ution de rente perpétuelle, étaient purement fictives, et qu'elles n'avaient été imaginées que pour éluder la règle, qui défendait le prêt à intérêt. (Comp. notre Traité précité n° 423 bis.)

En soi donc, la simple constitution en rente perpétuelle d'un capi al exigible, ne nous paraît pas impliquer nécessairement, de la part des parties, l'intention de faire novation.

Cette convention se rapporte à l'exécution de la convention, sans l'altérer dans sa cause essentielle; et elle n'est, en définitive, qu'un mode de pavement.

3° Quant a l'argument, qui consiste à dire que le