LI\RE UI. TITRE III. CHAP. V

ce point de vue, aucune différence entre la novation proprement dite et la délégation ;

Donc, la différence de rédaction entre l'article 1273 et l'article 1275, est plus apparente que réelle; et le second ne doit être considéré que comme une conséquence et une application du premier. (Comp. Colmet de Santerre, t. V, n° 223 bis IV.)

Cette argumentation est très-sérieuse.

Et toutefois, notre avis est qu'il existe une différence entre la règle générale de l'article 1 273 et la règle spéciale de l'article 1275.

Ce que le législateur a voulu spécialement par l'article 1275, c'est que l'on fût pas autorhé à reconnaître ïanimus novandi dans le seul fait de l'acceptation par le créancier délégataire du nouvel engagement contracté, envers lui, par le débiteur délégué, sur l'ordre du débiteur déléguant;

Lors même que ce nouvel engagement serait plus avantageux que l'ancien, fût-il, par exemple, garanti par une hypothèque que le tiers-délégué aurait constituée au profit du créancier. (Comp. Turin, 11 févr. 1811, Sirey, 1812,11,282.)

Le changement de la dette, le créancier et le débiteur restant les mêmes, peut, comme nous l'avons vu, témoigner suffisamment de ïanimus novandi, par l'incompatibilité, qui existe entre la dette ancienne et la dette nouvelle.

Eh bien ! voilà ce qui n'est pas possible, lorsqu'il s'agit de la novation par délégation.

En sus et en outre du nouvel engagement, il faut que le créancier déclare expressément qu'il décharge son ancien débiteur.

Expressément, disons nous, avec l'article 1275.

Ce qui ne signifie pas qu'il y ait, à cet égard, non plus de formule sacramentelle.

Mais d'où il résulte qu'une manifestation spéciale de volonté du créancier, est nécessaire.

Qu'il ait dit qu'il déchargeait son ancien débiteur, ou qu'il se contentait désormais de l'obligation du nouveau, il n'importe ! dès qu'il a témoigné sans ambiguïté, qu'il recevait la nouvelle obligation, en remplacement de l'ancienne. (Comp. Poitiers, 18 janv. 1864, Renaud, Dev. 1864, II, 198; Gass. 12 dcc. 1866, Couret Dev. 18*8, I, 70; Delvincourt, t. II, p. 509; Toullier, t. IV, n° 290; Duranton, t. XII, n° 309; Zachariœ, A.bry et Ruu, t. IV, p. 220; Massé et Vergé, t. III, p. 446; La OLnbKre, t. III, art. 1275, n° 6.)

314. — Mais aussi, lorsque, en e fet, l'acceptation par le créancier du d< Liteur nouveau est accompagnée ou suivie d'une décharge donnée par lui à l'ancien débiteur, la novation est accomplie !

Et nous pouvons dire alors avec Ulpien :

« Delegare est vice sua alium rewn dare creditori.... » (L. 11, ff. De novat.)

La novation, disons nous, est accomplie.

Et, par conséquent, la première dette est éteinte, remplacée absolument par la seconde;

La seconde, fût-elle contractée dans les mêmes conditions que la première, dans sa cause et dans son objet, et dans toutes ses garanties et modalités accessoires.

Mais pourquoi dire alors que la première est éteinte?

Pourquoi ne pas dire, plus simplement, qu'elle est cédée, qu'elle est transférée passivement de l'un à l'autre, de la tête de l'ancien débiteur sur la tête du débiteur n:u eau ?

Ah! c'est que notie Code n'a pas admis la cession des dettes, comme il a admis la cession des créances!

D'où il résulte qu'un changement Je débiteur est nécessairement, chez nous, un changement de dette !

Notre honoré collègue, M. Gide, a fait cette remarque:

LiVUE III. TITRE III. CIUP. V. 223

« 0. pourrait, dit il, s'étonner à bon drcit que notre Gode civil, quia admis la succession aux créance?, n'ait , as ég dément admis la succession aux dettes, et ait tu une novation dans le changement de débiteur. »

Les législations allemandes, au contraire, ont a'imis une véritable succession aux dettes ; la dette reste la même; il n'y a de changé que la personne du débiteur; résultat qui paraît plus conforme, soit à l'intention des parties, soit aux besoins du commerce. (Du caractère de la novation en Droit romain, p. 40.)

51o. — Aux termes de l'article 1276 :

« Le créancier, qui a déchargé le débiteur, par qui a été « faite la délégation, n'a point de recours contre ce dé- « biteur, si le délégué devient in olvab'e; à moins que « l'acte n'en contienne u ue réserve expresse, ou que le « délégué ne fût déj ^ en faillite ouverte ou tombé en dé- « confiture, au moment de la délégation. »

Cette disposition est conforme aux traditions anciennes.

« Régulièrement, disait Pothier, le déléguant est pleinement libéré envers le créancier; et le créancier n'a aucun recours contre lui, dans le cas auquel le nouveau débiteur à lui délégué deviendrait insolvable; le créancier, en acceptant la délégation, a suivi la solvabilité du débiteur, qui lui était délégué ; nomen ejus secutus est. » (n°604.)

Telle est aussi la règle moderne, qui n'est elle-même qu'une application du droit commun, d'aprè3 lequel la novation éteint, en effet,- la première dette avec tous ses accessoires, privilèges, hypothèques ou cautionnement, pour ne laisser au créancier que la dette nouvelle, qui l'a remplacée*

Ce n'est donc plus qu'en vertu de cette nouvelle dette, et contre son nouveau débiteur, que le créancier peut agir ;

Sans pouvoir exercer de recours contre l'ancien, lors même que le nouveau serait insolvable.

516. — ' A cette règle toutefois, l'article 1276 apporte deux exceptions, que notre ancien droit avait également admises.

La première a lieu dans le cas où le créancier s'est expressément réservé ce recours, c'est-à-dire lorsque le créancier n'a accepté le nouveau débiteur qu'aux risques de l'ancien débiteur.

Cette convention, bien entendu,, est licite ; et elle fait alors la loi des parties (art. 1 1 34).

On l'expliquait autrefois scientifiquement, en disant que la délégation faite avec cette clause, en même temps qu'elle renferme une obligation de la part du nouveau débiteur, renferme aussi, de la part de l'ancien débiteur, qui se trouve libéré, un mandat par lui donné au créancier de se faire payer par le tiers, qu'il lui délègue.

D'où résulte, au profit du créancier mandataire, Vactio mandati contraria, afin d'être indemnisé par le débiteur mandant de ce qu'il lui en a coûté pour avoir accepté ce mandat;

Or, il lui en a coûté la somme, dont il n'a pu être payé parle tiers délégué;

Donc, il dut en être indemnisé par le mandant.

317. — Aussi, faut- il que le créancier ait fait les diligences nécessaires pour obtenir le payement du tiers délégué, et que le débiteur déléguant ne puisse, à cet égard, lui reprocher aucune négligence.

Ce que nous pouvons expliquer également, d'une façon logique, par les règles du mandat, (art. 1999.)

318. — La seconde exception a lieu, dans le cas où la délégation, ayant même été faite purement et simplement, le délégué se trouvait déjà, au moment où elle a été faite, en faillite ouverte ou en déconfiture.

Il y en a deux motifs: l'un, de droit; l'autre, d'équiié.

En droit, on peut dire que le caractère de l'opération, dont il s'agit, est tel, qu'il est permis d'admettre, pour un tel cas, une réserve tacite de la part du créancier.