LIVRE III. TITRE III. CHAP. V

seulement que la novation faite entre le créancier et l'un des débiteurs solidaires, libère les autres codébiteurs ;

Or, il ne s'agit pas d'un co débiteur, mais bien d'une caution;

Donc, l'article 1281, dans son premier alinéa, ne lui est pas applicable.

2° C'est que la caution, même solidaire, n'en est pas moins toujours une caution.

« La solidarité, dit très-justement la Cour de cassation, ne change pas sa nature et modifie seulement ses effets. (18 juili. 1866, De Colleville, Dev., 1866, I, 429; comp. le t. III de ce Traité, n° 498 ; Troplong, Du cautionnement, n° 522;Zachariœ,AubryetRiu,t. IV, p. 222).

342. — Le principe, que nous venons de poser, reçoit une exception importante.

Nous avons vu que l'article 1278, après avoir disposé que :

« Les privilèges et hypothèques de l'ancienne créance ne passent pointa celle qui lui est substituée. »

Ajoute cette disposition finale :

« A moins que le créancier ne les ait expressément réservés. »

Le créancier peut donc réserver, pour sa nouvelle créance, les privilèges et hypothèques de l'ancienne.

Cette exception est, en effet, très-importante; elle rappelle exactement celle, que le législateur a déjà faite à notre principe, en matière de subrogation.

C'est, encore cette fois, la même dérogation à la rigueur logique du Droit.

Ajoutons qu'elle a été inspirée aussi par les mêmbs considérations d'utilité pratique et d'équité.

Le législateur a considéré que la possibilité, pour le créancier, de rattachera la seconde créance les privilèges et hypothèques de la première, était de nature à favoriser beaucoup les opérations de la vie civile et le mouvement des affaires.

Et il a autorisé cette réserve, venant ainsi en aide au principe de liberté des conventions, qui n'aurait. pas pu, sans cette concession spéciale, arriver jusques à cette limite extrême!

Car on ne saurait nier ce qu'il y a d'exceptionnel, au joint de vue delà rigueur scientifique du droit, à voir la convention des parties faire survivre des privilèges et des hypothèques à l'extinction de la créance, pour laquelle ils avaient été faits, et les rattacher à leur rang, ut ordo servetur, à une créance nouvelle, qui n'existait même pas, quand ils sont nésl (Gomp. le tome IV de ce Traité, nos 313-314.)

315. — Aussi, cette exception n'est-elle possible, dans la novation comme dans la subrogation, qu'à une condition essentielle, à savoir : que la réserve faite par le créancier des privilèges et hypothèques de l'ancienne créance, ne soit jamais préjudiciable aux tiers, qui devront t ujours rester, aprescomme avant, dans la même situation.

Le rang des hypothèques ne saurait donc être déplacé, à leur détriment.

Pas plus que le chiffre de la créance ne saurait être augmenté.

J étais votre créancier d'une somme de 100,000 fr. que je vous avais prêtée en 4870, avec une hypothèque inscrite sur votre immeuble, à la date de cette année.

Voilà que, en 1873, nous faisons une novation, par suite de laquelle ma créance de 100,000 fr. de 1870 est remplacée par une créance de 120,000 fr.

Et, dans le contrat de novation, j'ai réservé, pour ma nouvelle créance, mon hypothèque sur votre immeuble.

Quelle somme mon hypothèque garanti ra-t-e le désormais?

120,000 £r. ou 100,000 fr. ?

Évidemment, toujours seulement cette dernière somme I