LIVRE III. TITRE III. CIIAP. V, 2 'i

La solution contraire ne serait, ni plus ni moins, que le renversement de notre régime hypothécaire et la ruine de tout crédit!

Il est manifeste, en effet, que si un autre créancier s'était inscrit sur votre immeuble en 1871, je ne pourrais pas faire valoir, centre Loi, pour 120,000 fr. mon hypothèque de 1870, qui ne précédait la sienne que pour 100,000 fr. (art. 2134, 2148-4°).

Je ne pourrai donc conserver mon hypothèque de 1870, à son rang, que jusqu'à concurrence du montant de ma première créance (comp. L. 3 et 21, ff. Qui pot. in pignor; Put ier, n° 599; Cass., 15 mars 1815, Sirey, 1815, I, 201).

544. — Est-il nécessaire de dire que cette réserve des privilèges et hypothèques de l'ancienne créance ne peut être faite que par le contrat même de novation!

« Par l'acte même qui contient la novation, » disait Pothier (n° 399).

Il serait trop tard pour se raviser, si le créancier avait fait d'abord une novation pure et simple. « .... ita ut a

prima obligaiione in universum disccderelur » (L. 30,

ff. De nouât.)

Car les privilèges et hypothèques de l'ancienne créance s 'étant une fois éteints avec elle, il serait impossible désormais de les faire revivre !

C'est par le même motif que la subrogation doit être faite en même temps que le payement ! (art. 1250; comp. le tome IV de ce Traité, n° Ij68.)

54o. — Ajoutons que la réserva, par le créancier, des hypothèques de l'ancienne créance, étant une exception au droit commun, le législateur exige qu'elle soit faite expressément. (Art. 1278.)

Ce qui ne signifie pas sans doute qu'il y ait, dans ce cas plus que dans les autres cas semblables, des expressions sacramentelles.

Ce qu'il faut et ce qui suffit, c'est que la volonté des

parties, à cet égard, résulte clairement de l'acte. (Arg. de l'art. 1273; supra, n° 267; Toullier, t. IV, n° 281 ; Larombière, t. III, art. 1278, n° 12.)

Voici un acte, par lequel le créancier et le débiteur ont, virtuellement et nécessairement, fait une novation, en substituant à l'ancienne dette une dette nouvelle, dont l'existence est incompatible avec la persistance de l'ancienne.

Et néanmoins, cet acte porte que la convention est faite, sans novation aucune.

Ne sera-t-il pas naturel et juridique d'induire, au moins, de cette stipulation, que le créancier a voulu réserver, pour la seconde créance, les hypothèques, qui garantissaient la première?

Assurément oui! (Comp. Cass., 27 nov. 1855, Millaud, Dev., 1856, I, 534.)

346. — Ce que nous avons surtout à préciser, en ce qui concerne cette réserve des privilèges et hypothèques de l'ancienne créance, c'est à savoir dans quels cas elle peut être faite.

Or, précisément, cette partie de notre sujet est difficile!

La difficulté vient, il faut bien le reconnaître, d'une théorie, très-peu juridique, que Pothier a enseignée, et dans laquelle le grand jurisconsulte s'est trouvé induit par une interprétation inexacte d'un fragment de Paul. CL. 30, ff. De novalionibus.)

Les opinions sont presque unanimes pour en convenir.

Mais elles se divisent, au contraire, très-vivement, lorsqu'il s'agit de savoir jusqu'à quel point la théorie de Pothier se retrouve dans notre Code.

Le législateur nouveau l'a-t-il admise tout entière?

Ne l'a-t-il admise que dans quelques-unes seulement de ses applications ?

Tel est le sujet de la controverse moderne.

547. — Afin de la résoudre plus sûrement, nous croyons qu'il sera bon de distinguer deux hypothèses :