II. L'hypothèse spéciale, qui est régie par l'article

348. — I. Cette première hypothèse est celle où la novation s'opère entre le créancier et tout autre qu'un co-débiteur solidaire, ou un débiteur principal, qui a fourni une caution.

Il y a d'abord un cas, qu'il faut de suite écarter, parce qu'il n'a jamais soulevé de dissentiments, ni dans l'ancien Droit, ni dans le Droit nouveau.

C'est celui de la novation objective ou réelle, qui s'opère, entre le même débiteur et le même créancier, sans l'intervention d'une nouvelle personne, par le seul changement de la dette (art. 1271-1°).

Que les privilèges et les hypothèques de l'ancienne créance puissent être rattachés à la créance nouvelle, par le mutuel consentement du débiteur et du créancier, qui font cette novation, cela est incontestable!

Nous en avons, plus haut, fourni un exemple, en supposant que vous ayant prêté, avec hypothèque, une somme de 100,000 fr. en 1870, je fais avec vous, en 1873, une novation, par laquelle vous contractez, envers moi, en remplacement de cette dette, dont je vous libère, une nouvelle dette de 120,000 fr.

Je puis certainement stipuler que mon hypothèque de 1870, garantira, à son rang, ma nouvelle créance de 1873, jusqu'à concurrence de 1 00,000 fr, (sw^ra,n° 343).

549. — Si cet immeuble, que vous m'avez hypothéqué en 1870, lorsque vous avez contracté votre première dette, est encore dans vos mains en 1873, lorsque vous contractez la seconde dette, que nous y substituons, la réserve de l'hypothèque est facile à justifier.

En effet, puisque vous êtes encore propriétaire de cet immeuble, vous pourriez l'hypothéquer à cette seconde dette.

2'l6 COURS DE CODE NAPOLÉON.

A fortiori, pouvcz-vous, au lie i de constituer un? hypoîhèque nouvelle, maintenir l'hypothèque ancienne!

Les créanciers intermédiai es, auxquels l'immeuble a été affecté hypothécairement, dans l'intervalle de 1870 à 1873, p^uvent-iU y faire quelque objection?

Aucune!

Puisque leur situation demeure après la même absolument qu'elle était avant.

Empirée? elle ne saur it jamais l'être!

Et tout au contraire ! elle pourrait être améliorée, si, com ne il arrive quelquefois en matière de novation, la seconde dette était moins forte que la première.

C'est tout à fait la même théorie qu'en matière de subrogation !

550. — Mais voilà que l'immeuble, que vous avez hypothéqué, en 1870, à la premièr3 dette, se trouve, en 1873, entre les mains d'un tiers-détenteur, lorsque vous contractez envers moi la seconde dette.

Puis je de même stipuler la réserve de mon hypothèque? et pou ez-vous aucsi de votre côté y consentir?

Certainement oui l d'après le texte formel de l'article 1278, qui, en permettant la réserve des privilèges et hypothèques, ne distingue pas si les immeubles, qui en sont affectés, se trouvent dans les mains du débiteur, ou s'ils se trouvent, après avoir été aliénés par lui, dans les mains d'un tiers-détenteur.

Mais pourtant, ce tiers-détenteur, lui ! ne pourrait-il pas objecter que cette réserve de l'hypothèque anciennement constituée équivaut à une constitution nouvelle, et que, par conséquent, elle ne peut avoir lieu à son préjudice, par le débiteur, qui n'est plus actuellement propriétaire de l'immeuble? (Art '2124; comp. Demante, Programme, t. V, n°228.)

Cet argument nous est connu! nous l'avons rencontré déjà dans la matière de la subrogation.

On se rappelle, en effet, que, dans cette matière aussi,