LIVRE III. TITRE III. CHAP. V

plusieurs, parmi nos anciens jurisconsultes, qui permettaient au subrogé de succéder à l'hypothèque du subrogeant, dans le cas -~ù l'immeuble était encore dans les mains de celui-ci, ne lui permettaient pas d'y succéder, dans le cas où l'immeuble était dans les mains d'un tiers-détenteur (comp. le tome IV de ce Traité, n° 324).

Oui ! c'est bien le même argument, que nous retrouvons ici.

« Observez, disait Pothier, que cette translation des hypothèques de l'ancienne créance à la nouvelle ne peut se faire qu'avec le consentement de la personne à qui les choses hypothéquées appart;ennent. » (n° 599.)

Or, aujourd'hui, en 1873, les choses hypo:héquées en 1870 appar'iennent à un tiers-détnteur ;

Donc, la translation de 1 hypothèque de l'ancienne créance à la créance nouvelle, ne peut pas se faire, sans le consentement du tiers-détenteur.

La conclusion est irrésistible, si l'on admet la prémissel

Mais, évidemment, la prémisse est fausse!

Car la conclusion est inadmissible, en présence des termes absolus de l'article 1278.

Et c'est très-justement, en effet, que l'article 1278 a proscrit cette distinction !

A ce tiers-détenteur aussi, nous dirons, comme nous disions aux anciens hypothécaires intermédiaires :

De quel droit vous plaignez vous ? et quelle objection pouvez -vous faire ?

Aucune ! puisque votre situation demeure absolument h même.

Aussi, ne pourrait-on donner raison au tiers-détenteur, sans donner raison aux créanciers intermédiaires!

Car, si le débiteur ne peut pas constituer une hypothèque nouvelle au préjudice d'un tiers-détenteur, il ne peut pas davantage constituer une hypothèque nouvelle, au préjudice d'un créancier hypothécaire antérieur.

C'est donc une contradiction de dire oui pour les créanciers et non pour le tiers-détenteur.

La vérité est que, ni pour les uns ni pour les autres, la réserve de l'ancienne hypothèque ne doit êlre considérée comme la constitution d'une nouvelle hypothèque.

C'est tout à fait, conclurons-nous encore, comme en matière de subrogation! (Comp. le t. IV de ce Traité, loc. supra cit.)

551. — Ce n'est pas seulement des hypothèques de l'ancienne créance, que l'article 1278 autorise la réserve;

C'est aussi de ses privilèges.

Et cette réserve, appliquée aux privilèges, est certes bien plus notable!

Ace point que Taulier n'a pas pensé qu'elle fût possible :

« La loi, dit-il, commet ici une erreur évidente; car tout privilège dérive de la nature de la créance ; et, dès lors, une seconde créance, dont la nature est différente, ne peut pas hériter du privilège de la première ! » (T. IV, p. 398,)

Mais le texte de l'article 1278 est formel; et il nous ' paraît évident que l'opinion du savant auteur ne saurait être admise.

La réserve peut donc être étendue aux privilèges comme aux hypothèques.

Mais comment expliquer cette extension?

11 serait facile de l'expliquer aussi par le principe de la liberté des conventions étendu par le législateur jusqu'à cette limite, s'il ne s'agissait que de celui des privilèges, qui s'établit, en effet, par convention, c'est-àdire de celui qui résulte du gage (art. 2071 , 2072, 2073).

Mais ce privilège est exceptionnel dans sa cause, dans son origine.

La règle, au contraire, est que la convention des parties est impuissante à créer les privilèges, lesquels ne dérivent que de la qualité de la créance, souverainement appréciée par la loi (art. 2095). »

Or, l'article 1278 est général; il comprend non pas un certain privilège par exception, mais tous les privilèges qui étaient attachés à l'ancienne créance, en raison de sa qualité ;

Donc, tous les privilèges, en effet, peuvent être réservés pour la nouvelle créance ;

Et cela, bien entendu, lors même que la qualité propre de cette nouvelle créance ne les comporte pas.

C'est ainsi que le privilège de la créance d'un vendeur dMmmeubles peut se trouver transporté à la créance d'un simple prêteur d'argent, si la créance pour cause de vente a été remplacée, avec cette réserve, par une créance pour cause de prêt.

Le texte, encore une fois, est formel !

Lorsqu'il s'agissait de la subrogation, nous disions que la créance payée n'est pas éteinte absolument, et qu'elle est censée transmise au subrogé, à l'effet d'obtenir, d'une manière plus efficace, le recouvrement delà créance nouvelle, que le payement a fait naître à son profit. (Comp. 'le t. IV de ce Traité, n° 325.)

Cette explication est plus difficile avec la novation, qui éteint bien et dûment la première créance !

Et pourtant, c'est encore, croyons-nous, la seule, que l'on puisse présenter pour asseoir, sur une base scientifique, cette concession si grande que le législateur a faite à la liberté des conventions.

C'est de dire que la seconde créance elle-même a son origine et sa cause dans la première créance, qui ne s'est pas éteinte, sous ce rapport, d'une manière absolue, mais qui s'est, en quelque sorte, transformée et transfusée dans la nouvelle créance.

Ce qui expliquerait comment cette nouvelle créance a pu revêtir les privilèges de l'ancienne. (Comp. supra,

352. — L'article 1278, tel que nous venons de l'appliquer à la novation objective, qui s'opère entre les

250 couns de code napoléon.

mêmes personnes par le changement de la dette, doit-il êtne aussi ap liqué à la novation subjective, qui s'opère par le changement de la personne du débiteur, ou, en d'autres termes, à l'expromission ?

J'ai prêté à Primus, en 1870, une somme de 100 000 fr., pour sûreté de laquelle il m'a constitué une hypothèque sur son immeuble.

Puis, en 1873, Secundus vient me trouver, me proposa de libérer Primus, et de l'accepter, en son lieu et place, comme débiteur de cette somme de 100 000 fr.

J'y consens, mais en dée'arant que je réserve, pour ma nouvelle créance de 1873, mon hypothèque. de 1870 sur l'immeuble de Primus.

Et la novation est ainsi opérée.

La réserve, que j'ai fdite de mon hypothèque, est-elle valable ?

Aucun article spécial de notre Gode ne décide cette question.

D'où i! résulte, suivant nous, qu'elle est décidée par le texte général de l'article 1278, comme nous allonsbientôt entreprendre de le démontrer.

L'article 1279, en effet, qui s'occupe de l'expromission, ne décide, en ce qui la concerne, qu'une seule question, et une question tout autre que celle que nous venons de poser :

« Lorsque la novation s'opère par la substitution d'un « nouveau débiteur, les privilèges et hypothèques primi- « tifs de la créance ne peuvent point passer sur les biens « du nouveau débiteur. »

Ce qui résulte uniquement, comme on voit, de ce texte, c'est que je ne pourrais pas, même du consentement de Secundus, transporter, sur son immeuble, à lui î en 1873, à la date de 1870, rétroactivement, l'hypothèque que Primus a constituée à mon profit, sur son immeuble, à cette dernière date.

Vérité d'une telle évidence, qu'elle en est presque naïve I