LIVRE III. TITRE III. CHAP. V

Non, sans doute, je ne le pourrais pas; le mécanisme tout entier de notre régime hypothécaire y résisïe !

Que deviendraient donc, si je le pouvais, la sécurité des tiers, et la bonne foi des conventions, et le crédit?

Je ne le pourrais pas, bien entendu, au préjudice d'un tiers- détenteur, auquel, dans l'intervalle de 1870 à 1873, Secundus aurait vendu son immeuble franc et quit e de toute hypothèque !

Et, par le même motif, je ne le pourrais pas davantage au préjudice des créanciers qui, dans cet intervalle, auraient acquis sur son immeuble, en vertu de la loi, d'une convention ou d'un jugement, une hypothèque qui leur serait irrévocablement acquise à sa date et à son rang !

C'est qu'il ne s'agit pas alors, en effet, de réserver une hypothèque ancienne déjà acquise.

Il s'agit de constituer, sur ce nouveau débiteur, une hypothèque nouvelle, qui ne saurait avoir, sur son immeuble, d'existence et de rang que du jour de sa constitution et de son inscription !

Voilà, disons-nous, uniquement la question, qui est résolue par l'article 1 279=

5o3. — Mais cette question n'est pas la nôtre.

Ce que nous demandons, c'est à savoir si le créancier, qui accepte un nouveau débiteur, en libérant l'ancien, peut réserver son hypothèque sur l'immeuble de celui-ci?

Si je puis, en acceptant Secundus, en 1873, à la place de Primus, réserver, pour ma nouvelle créance, sur l'immeuble de Primus, l'hypothèque qu'il m'a concédée, en 1870, pour l'ancienne?

Que je le puisse avec son consentement, c'est ce qui est généralement reconnu.

D'où résulte encore la preuve que cette réserve de l'hypothèque primitive ne saurait être considérée comme la constitution d'une hypothèque nouvelle.

Car, Primus pourra y consentir, soit que l'immeuble

252 coins de code napollun.

hypothéqué en 1870 se trouve encore dans ses mains, grevé ou non d'hypothèques intermédiaires, soit qu'il se trouve entre les mains d'un tiers-détenteur.

554. — Aussi, reconnaît-on également qu'il n'est pas nécessaire que la réserve de l'hypothèque de l'ancienne créance soit consentie par un acte notarié, comme il le faudrait, aux termes de l'article 2 1 27, s'il s'agissait de la constitution conventionnelle d'une nouvelle hypothèque.

Cette réserve, qui n'est que le maintien de l'hypothèque ancienne, peut être, en effet, consentie par Tac te, quel qu'il soit, sous-seing privé ou authentique, qui renferme la novation, dont elle fait partie intégrante et dont elle n'est elle-même qu'une des clauses. (Gomp. Marcadé, art. 1279 n° 111).

5o5. — Eh! bien donc, cette réserve démon hypothèque sur l'immeuble de Primus , mon ancien débiteur, que je pourrais faire,avec son consentement, pourrais-je la faire de même sans son consentement?

Nous voici eu plus fort de la controverse !

Un parti considérable dans la doctrine, répond négativement :

V Les traditions historiques sont, dit-on, sur ce point, constantes et uniformes.

Paul, en droit romain, le décidait ainsi formellement :

« „». Rursus easdem res a posleriore debitore sine conseisu priorù debitoris, obligari non posse ». (L. 30 ff. De novat.)

Et tel était, dans notre ancien droit français, le sentiment très-ferme aussi de Pothier :

« ... Le nouveau débiteur, à qui les choses hypothéquées n'appartiennent pas, ne pouvant pas sans vous, à qui elles appartiennent, les hypothéquer à la nouvelle dette». (n° 599).

2° On ajoute que ces traditions ont été conservées par le Code Napoléon, et que la preuve en résulte de la corn-