LIVRE III. TITRE III. CHAP. V

rrurs ou créanciers hypothécaires postérieurs». (T. II, p. 783).

DVù le savant auteur conclut que la libération de l'action personnelle pour le débiteur, c'est inévitablement aussi la libération de l'action hypothécaire !

Et, de son côté, Marcadé enseigne de même, en principe, que le législateur a bien pu vouloir que cette réserve des hypothèques de l'ancienne créance, qui est en effet exorbitante du droit commun, ne put avoir lieu que par une convention avec le débiteur auquel les immeubles hypothéqués appartiennent. (T. III, art. 1279, n° 111 ; Comp. Bugnet sur Pothier, t. II, p. 318, Massé et Vergé, sur Zachariœ, t. III, p. 447).

5*>6. — Malgré ce te argumentation, nous croyons, au contraire, pour notre part, que la réserve des hypothèques peut être faite, même dans le cas d'expromission, sans le consentement du premier débiteur:

1° Et d'abord, historiquement, la doctrine dissidente ne repose pas sur une base bien solide !

Pothier l'a édifiée sur la loi 30 au Digeste de Novationibus, comme s'il s'agissait, dans cette loi, d'une réserve faite par le créancier, au n ornent même de la novation.

Et nous avons déjà signalé l'inexactitude de cette interprétation, (supra, u° 346).

Ce que Paul, l'auteur de ce fragment, suppose, c'est qu'une novation par expromission ayant été faite d'abord purement et bimplement, le créancier veut ensuite, après coup, faire revivre de nouveau, i*ursus, pour sa nouvelle créance, l'hypothèque de sa créance éteinte I

Et il décide que cette résurrection est impossible.

Décision qui est incontestable;

Mais qui n'a pas du tout trait à la question que nous agtons! (Comp. Toullier, t. IY, n° 3î2).

2° Mais c'est surtout théoiiquement, que la doctrine de Pothier soulève des objections, suivant nous, décisives.

« Observez, dit-il, que cette translation des hypothèques de l'ancienne créance à la nouvelle ne peut se faire qu'avec le consentement de la personne à qui les choses hypothéquées appartiennent ». (N° 599.)

Eh bien ! alors, il faut dire que le premier débiteur lui-même ne pourra pas consentir à cette translation de l'hypothèque à la seconde créance, si l'immeuble, qu'il a hypothéqué à la première, se trouve actuellement dans les mains d'un tiers détenteur !

Il faut même aussi aller jusqu'à dire qu'il ne peut pas non plus la consentir, s'il existe des créanciers, dont l'hypothèque a pris naissance dans l'intervalle 1 Car il ne peut pas, quoique l'immeuble lui appartienne encore, constituer rétroactivement une hypothèque nouvelle à leur préjudice !

C'est-à-dire que cette doctrine aboutit finalement à considérer comme la constitution d'une hypothèque nouvelle, cette réserve de l'hypothèque ancienne !

Or, la considérer ainsi, c'est la rendre impossible!

Notre Code l'a admise pourtant !

Et par cela même, il est démontré qu'il y a vu tout autre chose !

Il y a vu simplement, le maintien, la réserve, (c'est son mot, et il est très-juste), de l'ancienne hypothèque, demeurant toujours la même.

Or, d'après cette donnée, on ne comprendrait pas pourquoi il aurait exigé à cet effet le consentement du premier débiteur! car cette réservé est tout à son avantage ; et il ne peut avoir généralement aucun motif de s'y opposer.

Obligé d'abord à un double titre, personnellement et réellement, le voilà désormais affranchi de l'action personnelle, pour n'être plus soumis qu'à l'action réelle hypothécaire ; ce que nuu-t affirmons, malgré Deivincourt, qui semble enseigner qu'un débiteur ne peut pas cesser