LIVRE III. TITRE III. CHAP. V. 2G

ment, il aurait le droit d'agir, de son propre chef, hypothécairement pour le tout, contre chacun d'eux;

Tandis que, au contraire, s'il ne peut agir que du chef du codébiteur, avec lequel il a fait novation, en vêtu de l'article 1 166, il s'ensuit :

1° Qu'il ne peut agir hypothécairement contre chacun d'eux que pour sa part et portion (art. 1214) ;

2° Qu'il doit subir, dans le bénéfice de cette action, le concours des autres créanciers de son débiteur.

Donc, il n'y a pas de contradiction entre l'article 1251- 3° et l'article 1280. (Comp. Delvincourt, t. II, p. 173, note 7; Duvergier , sur Toulîier , t. IV, n° 212 note a.)

561. — Nous considérons donc comme contraire au principe général, que notre Code a consacré dans l'article 1278, et par suite comme exceptionnelle, cette disposition de l'article 1280.

Ce qui ne nous empêche pas, toutefois, de reconnaître qu'il faut l'appliquer sincèrement à l'hypothèse tout entière, qu'elle a prévue.

Voilà pourquoi nous pensons qu'elle est applicable au cas d'une novation faite parle créancier avec le débiteur principal, qui lui a fourni une caution.

Le créancier, en conséquence, ne pourrait pas, suivant nous, par cette novation, réserver, sans le consentement de la caution, l'hypothèque qu'elle lui aurait donnée sur ses biens.

Si l'article 1280 ne lui permet pas de faire cette réserve sur les biens d'ur co-débiteur solidaire, a fortiori ne lui permet-il pas de la faire sur les biens d'une simple caution, dont la situation, à l'encontre du créancier, est bien plus favorable encore que celle d'un co-débiteur solidaire !

La défense qui est explicite pour le co-débiteur solidaire, n'est, il est vrai, qu'implicite pour la caution.

Mais elle ne nous paraît pas moins certaine,... Eadem vis est taciti atque expressif

562. — Il faut appliquer la même solution à la caution réelle, dont la situation, dirons-nous aussi, est, à l'encontre du créancier, bien plus favorable encore que celle de la caution personnelle.

Si donc le créancier fait novation avec son débiteur, il ne pourra pas réserver, pour la nouvelle créance, l'hypothèque qu'un tiers lui aurait concédée sur son immeuble, pour l'ancienne créance, sans s'obliger personnellement envers lui.

Il ne pourra pas, disons-nous, la réserver, sans le consentement de ce tiers. (Comp. Aubry et Rau, t. IV, p. 223-224.)

565. — Mais voici, au contraire, que le créancier fait novation avec un tiers, qui n'est ni l'un de ses débiteurs solidaires, ni le débiteur principal, dont il a reçu une caution personnelle ou réelle.

C'est un expromissor tout à fait étranger à la dette !

Le créancier, dans ce cas, peut-il réserver, pour la seconde créance, sans le consentement de ses débiteurs solidaires ou de sa caution, les hypothèques qu'il a, pour sa première créance, sur leurs biens?

Il faut, suivant nous, répondre affirmativement.

Nous sommes alors, en effet, dans les termes mêmes de l'article 1278, qui pose la règle générale ;

Et les termes de l'article 1280, qui y apporte une exception, sont complètement inapplicables.

La règle générale, avons-nous dit, c'est que la réserve des hypothèques de l'ancienne créance peut être faite par le créancier, sans le consentement de l'ancien débiteur, dans la novation qu'il fait avec un débiteur nouveau.

Nous croyons avoir justifié cette règle dans son application à l'hypothèse, où il n'y a qu'un seul débiteur de la première dette, libéré par la novation.

Or, qu'importe, à cet égard, qu'il y ait un seul débiteur ou plusieurs débiteurs solidaires de la première dette I