LIVRE III. TITRE 111. CHAP. V

Cette circonstance nous paraît être, malgré le dissentiment de Taulier (t. IV, p. 401), tout à fait indifférente, quant à notre question.

Et ce serait une inconséquence d'appliquer l'article 1278 dans un cas et de ne pas l'appliquer dans l'autre.

Concluons donc que, en effet, par la novation qu'il fait avec un expromissor étranger à la dette, le créancier peut réserver ses hypothèques sur les biens des co-débiteurs solidaires et des cautions, sans leur consentement. (Comp. Zachariœ, Aubry et Rau, t. IV, p. 224; Colmet de Santerre, t. V, n° 228 bis, 1.)

564. — Mais il en est autrement des engagements personnels de ceux qui étaient tenus de la première dette.

Aux termes de l'article 1 28 1 :

« Par la novation faite entre le créancier et l'un des « débiteurs solidaires, les co-débiteurs sont libérés.

a La novation opérée à l'égard du débiteur principal, « libère les cautions.

« Néanmoins, si le créancier a exigé, dans le premier « cas, l'accession des co-débiteurs, ou, dans le second cas, « celle des cautions, l'ancienne créance subsiste, si les « co-débiteurs ou les cautions refusent d'accéder au nou- « vel engagement. »

D'où il suit que, dans aucun cas, le créancier ne peut rattacher, d'une manière pure et simple, à la nouvelle dette, l'engagement, que les co-débiteurs et les cautions avaient contractés pour l'ancienne dette.

On comprend bien, en effet, que, pour ce qui est de leur obligation personnelle, elle ne puisse pas être transformée, sans leur consentement, dans sa nature juridique ou dans son objet.

C'est une dette déterminée, qu'ils ont contractée, cette dette-là même, et non pas une autre !

Pour tout autre, leur consentement ferait défaut.

Et il est, dès lors, nécessaire qu'il intervienne.

56o. — Mais, bien entendu, il peut intervenir.

Et, à cet effet, le créancier peut ne consentir la novation que sous la condition suspensive que les co-débiteurs et les cautions de la première dette consentiront eux-mêmes, et accéderont à la seconde dette.

Au quel cas, la novation devra être considérée comme non-avenue pour inaccomplissement de la condition, si les co-débiteurs ou les cautions n'y consentent pas.

566. — Si, au contraire, ils y consentent, la condition s'accomplit;

Et la novation est désormais opérée, avec l'accession des co-débiteurs solidaires ou des cautions à la nouvelle dette.

Mais les co-débiteurs seront-ils tenus solidairement de cette seconde dette, comme ils étaient tenus solidairement de la première ?

Question de JCait et d'interprétation !

En principe, nous ne le croyons pas.

L'ancienne dette est éteinte.

Et la voilà remplacée par une dette nouvelle.

Or, la solidarité ne se présume pas; et en dehors des cas où la loi l'établit de plein droit, il faut qu'elle soit expressément stipulée. (Art. 1262.)

Donc, il faut, en effet, que la solidarité soit stipulée, pour qu'elle garantisse la seconde dette comme elle garantissait la première. (Comp. le tome III de ce Traité, n° 393; Cass. 23 nov. 1871, Poulain, Dev. 1872, I, 133 ; Rodière, de la Solidarité, n° 66.)

567. — Le créancier peut, disons-nous, faire lanovation sous la condition suspensive qu'elle ne s'opérera que si les co-débiteurs ou les cautions accèdent au nouvel engagement.

Ajoutons qu'il peut aussi la faire sous la condition résolutoire qu'elle sera considérée comme non-avenue, si la nouvelle dette n'est pas exécutée. (Art. M34.)

Au quel cas, en effet, l'ancienne dette, revivrait comme si la novation n'avait pas été faite.