LIVRE UI. TITRE III. CHA.P. V

Elle ne serait donc pas applicable à une caution, qui se serait obligée séparément et la dernière, après toutes les autres.

Lorsque le créancier, en effet, décharge une telle caution, quel préjudice cause-t-il aux cautions, qui se sont obligées antérieurement?

Aucun!

Puisque leur condition est la même, après cette décharge de la caution postérieure, qu'elle était avant son engagement, sur lequel, bien entendu, elles n'ont pas pu compter, puisqu'il n'existait pas, lorsqu'elles se sont elles-mêmes engagées (comp. le tome IV de ce Traité, n° 653; Pothier, n° 617; Troplong, Du Cautionnement, n°426; Ponsot, n° 282; Larombière, t. III, art. 1287, n°3).

469. — Il nous reste maintenant à exposer le cas que nous avons annoncé, où le créancier décharge la caution moyennant un prix (comp. supra, n° 466).

L'article 1288 est ainsi conçu :

« Ce que le créancier a reçu d'une caution pour la « décharge de son cautionnement, doit être imputé sur la « dette et tourner à la décharge du débiteur principal et « des autres cautions. »

Cette disposition a été généralement critiquée (comp. Duranton, t. XII, n° 379; Mourlon, Répét. écrit., t. II, p. 751 ; Colmet de Santerre, t. V, n° 288 bis; Larombière, t. III, art. 1288, n° 2).

Nous pensons, en effet, aussi qu'elle méconnaît la véritable intention des parties et le principe essentiel de la liberté des conventions.

Quel est le cas que la loi suppose?

Paul est votre débiteur d'une somme de 1 00 000 francs ; et je suis sa caution.

Ce cautionnement m'inquiète; il me pèse! j'ai peutêtre quelque raison de craindre l'insolvabilité de Paul ; peut-être aussi je voudrais entreprendre une opération,

qui exige toute la liberlé de mon crédit. Par un motif enfin ou par un autre, je vous fais cette proposition :

Voulez-vous me décharger de mon cautionnement et prendre sur vous le risque de l'insolvabilité de votre débiteur? si vous y consentez, je vous payerai 5000 fr.

Vous acceptez; en conséquence, vous déclarez me décharger de mon cautionnement; et je vous paye 5000 francs pour prix de ma décharge.

Voilà le fait, qui est prévu et régi par l'article 1288.

Notons-le bien l

11 ne s'agit pas d'un payement partiel de la dette, que la caution va faire au créancier à titre d'à-compte, pour sortir des liens de son cautionnement^ cette convention serait possible aussi sans doute; et, en cas pareil, il faudrait même examiner avec soin le caractèe de l'arrangement, qui a eu lieu entre la caution et le créancier : si c'est, en effet, un payement partiel, qu'elle a fait à titre d'à-compte, pour obtenir sa décharge; ou : i, au contraire, elle a acheté sa décharge moyennant un prix, qui a pour cause unique cette décharge même, et qui ne doit pas, en conséquence, venir en déduction du montant de la dette principale.

Or, évidemment, c'est ce'te dernière espèce de convention, que l'article 1 288 suppose intervenue entre la caution et le créancier.

« Ce que le créancier a reçu d'une caution pour la dé~ « charge de son cautionnement — »

Oui! voilà bien la cause de ce que la caution a. payé et de ce que le créancier a reçu.

C'est la dérharge de son cautionnement!

Eh bien! donc, dans une telle espèce, qu'est-ce que l'article 1288 dispose?

« Que cela doit être imputé sur la dette et tourner à la a décharge du débiteur principal et des autres cautions. »

Mais pourquoi donc?

Est-ce que la solution législative ne dénature pas tout

LIVIlE III. T.ïRE III CHAP. V. 335

à fait le caractère de l'arrangement, tel que la loi ellemême le suppose intervenu entre la caution et le créancier!

Cet arrangement, c'est un contrat aléatoire (art. 19G4).

De son côté, la caution, qui courait le risque de perdre 100 000 francs, si elle était obligée de les payer pour le débiteur devenu insolvable, se dé harge de ce risque, moyennant un sacrifice de 5000 franc?, qui ne donnera lieu, pour elle, à aucun recours contre le débiteur; elle perd 5000 francs; mais la voilà sûre désormais de n'en point perdre 100 000.

Et si le créancier, de son côté, reçoit actuellement 5000 francs, c'est lui qui court désormais le risque de l'insolvabilité de son débiteur; pour ces 5000 francs qu'il a reçus, le voilà exposé peut-être à perdre sa créance! — il pourra avoir finalement 105 000 francs ! — oui! mais il pourra aussi finalement n'avoir que 5000 francs !

C'est là, disons-nous, une convention aléatoire, comme une autre.

Et nous n'apercevons pas pourquoi elle ne serait pas valable.

Eh bien ! non, pourtant, elle n'est pas valable !

L'article 1 288 déclare, au contraire, que ces 5000 francs, que le créancier a reçus de la caution pour la décharge de son cautionnement, doivent être imputés sur la dette et tourner à la décharge du débiteur principal et des autres cautions.

C'est-à-dire que voilà le contrat dénaturé, et nous pouvons dire, mutilé, au grand préjudice du créancier !

La caution, elle ! demeure déchargée de son cautionnement, pour les 5000 francs qu'elle a payés; et le contrat est déclaré valable, en ce qui la concerne.

Et, en ce qui concerne le créancier?

Le contrat est déclaré nul !

Evidemment! puisque ces 5000 francs, qui formaient, pour lui, la cause et le dédommagement de la perte de

son cautionnement, il est tenu de les imputer sur la dette !

Il perd sa garantie;

Le risque de l'insolvabilité du débiteur a passé de la tête delà caution, sur sa tête;

Et, en retour, qu'a-t-il gagné ? qu'a-t-il obtenu?

Rien!

Aussi, nous paraît-il difficile de justifier, logiquement, cette solution de notre texte.

Tout autre était la solution de Pothier :

« Cette décision, disait-il, que la décharge accordée à une caution, ne libère ni le débiteur principal, ni les cofidéjusseurs, a lieu, quand même le créancier aurait reçu une somme d'argent de la caution pour la décharger de son cautionnement. Le débiteur principal ne sera, pour cela, déchargé de rien ; car cette somme n'est pas donnée en payement et pour venir en déduction de la dette; mais elle est donnée pour le prix de la décharge du cautionnement. » (N°617.)

Rien ne saurait être plus clair !

470. — Comment donc expliquer que les rédacteurs de notre Code, qui ont pris presque toujours Pothier pour guide, aient admis, sur ce point, une solution si contraire à la sienne?

La réponse serait peut-être que c'est Pothier lui-même, qui a pu les y induire.

Le grand jurisconsulte, en effet, après avoir posé trèsnettement, comme nous venons de voir, sa doctrine, fut, en quelque sorte, comme Dumoulin, saisi d'un scrupule!

Le créancier peut-il licitement recevoir quelque chose d'une caution pour la décbarger, sans l'imputer sur la dette ?

Peut-il, lorsqu'il ne lui est dû que 100 000 francs, en recevoir finalement 105 000? n'est-ce pas autoriser l'usure, que de permettre une telle combinaison?

Telle est la célèbre question, comme Pothier l'appelle, qui préoccupa nos anciens.

Dumoulin la résolut par une distinction (de U suris, Quœst. 34) ;

Que Pothier adopta (n° 618) :

Le créancier avait-il un juste sujet de craindre l'insolvabilité du débiteur ?

Il a pu licitement recevoir une somme de la caution, pour prix de sa décharge.

N'avait-il, au contraire, aucun sujet de craindre l'insolvabilité du débiteur ?

Il n'a pu licitement rien recevoir de la caution ; car la cause de cette convention, entre la caution et le créancier, c'est le risque de l'insolvabilité du débiteur, qui forme Y aléa ; or, le risque n'existant pas, le contrat aléatoire est sans cause.

Pothier, toutefois, semble admettre cette distinction plutôt au point de vue du for de la conscience, qu'au point de vue du for extérieur.

Du moins, déclare-t-il que :

« Lorsqu'une caution a donné quelque chose au créancier pour être déchargée de son cautionnement, on doit présumer, dans le for extérieur, qu'il y avait lieu de craindre l'insolvabilité du débiteur. »

Il ajoute que, lors même qu'il serait pleinement justifié qu'il n'y avait aucun sujet de craindre que le débiteur devînt insolvable, lorsque la caution a donné de l'argent pour être déchargée de son cautionnement, la caution, dans le cas où la dette ne serait pas encore acquittée, ne peut avoir la répétition de ce qu'elle a donné, qu'aux offres, qu'elle ferait, de demeurer obligée comme elle l'était avant la décharge qui lui a été donnée.

Et cette convention entre la caution et le créancier, était, à l'égard du débiteur principal, res inter alios acta; le débiteur principal ne pouvait jamais répéter, contre le créancier, ce que celui-ci avait reçu pour décharger la

caution, ni en rien retenir sur la somme, quil doit, lorsqu'il la payera.

Voilà la théorie de Dumoulin et de Pothier.

L s rédacteurs de notre Code s'y sont eux-mêmes référés dans les travaux préparatoires (comp. Locré, Lé* gislal. eiv.,t. VII, p. 383).

Mais s'en sont-ils bien exactement rendu compte?

Il nous paraît permis d'en douter.

Car la solution, qu'ils ont admise, n'est pas, suivant nous, plus exacte historiquemeut, qu'elle ne nous a paru l'être scientifiquement (supra, n° 469).

471. — Aussi, est-il arrivé que l'on a entrepris de s'y soustraire.

La question a été, en effet, soulevée de savoir si l'article 1288 ne renferme qu'une disposition interprétative de l'intention vraisemblable des parties, et s'il peut, en conséquence, admettre la preuve d'une intention contraire ?

Voilà le créancier, qui demande à prouver, contre le débiteur principal et les autres cautions, qu'il a été bien entendu, entre la caution et lui, que la somme, qu'il recevait de celle ci, était bien le prix de la décharge, qu'il lui accordait, et qu'elle ne devait pas être imputée sur la dette.

Supposons même que l'acte explique formellement ainsi le caractère de la convention.

Est-ce que l'article 1 288 sera encore, dans ce cas, applicable ?

La réponse Eégative serait certainement, suivant nous, la plus juridique et la meilleure! nous en avons déjà fourni les motifs (supra, n° 469). N'y aurai! il pas même quelque chose d'excessif dans une loi, qui briserait nécessairement une telle convention, lorsque la volonté départies de la faire ainsi n'est pas douteuse !

Cette doctrine paraît être celle de Demante, dans son Programme :

LiVhE III. TITRE IIE. LIIAP. V. 3 9

« Lorsqu'une caution, dit-il, pour obtenir sa décharge personnelle, a donné quelque chose au créancier, on peut douter si cette prestation a eu lieu à compte de la dette principale, ou si elle est seulement le prix de la diminution de sûreté. La loi, toujours favorable à la libération, suppose que c'est un à-compte, qui tourne à la décharge de tous » (t. V, n° 238).

Nous ne pensons pas pourtant qu'il soit possible de l'admettre :

1° En effet, le texte de l'article 1 288 est impératif :

« Ce que le créancier a reçu d'une caution pour la décharge de son cautionnement, doit être imputé sur la dette.... »

2° Les motifs, qui ont déterminé le législateur à l'édicter, ne nous paraissent non plus permettre de l'entendre autrement.

Ce n'est pas certes que ces motifs soient satisfaisants.

On a craint l'usure!

Mais déjà, de son temps, Poth'er répondait que cette convention est étrangère au débiteur, et qu'entre la caution et le créancier, les seuls qui y soient parties, elle a très-légitimement pour cause le risque de l'insolvabilité du débiLeur, que le créancier prend à sa charge. Ajoutons que ce scrupule des rédacteurs de l'article 1288 paraît d'autant plus extrême, que !e Code civil ne limitait pas le taux de l'intérêt conventionnel de l'argent ; de sorte que, même à considérer comme un intérêt le bénéfice que le créancier aurait retiré de sa convention avec la caution, cet intérêt, selon le Code civil, n'aurait pas pu être qualifié d'usure (art. 1907; comp. le t* I de ce Traité, n° 504).

On a craint que cette convention ne fût un moyen de fraude à l'égard des autres cautions, si le créancier et la caution s'entendaient pour que la somme payée ne fût pas imputée sur la dette! (Locré, Législat. civ., t. XII, p. 383, et Fenet, t. XIII, p. 87-88.)

Mais, évidemment, une telle fraude est impossible, et ne saurait même se concevoir. Si, en effet, la caution n'impute pas sur la dette le prix de sa décharge, qu'en résulte-t-il ? il en résulte qu'elle en demeure seule chargée et qu'elle ne peut exercer aucun recours contre les autres cautions; de sorte qu'elle fera elle-même tous les frais de cette prétendue fraude !

Un motif plus sérieux, nous en convenons, a été aussi donné. Les anciens distinguaient entre le cas où l'insolvabilité du débiteur était à craindre et le cas conraire.

Mais, a dit M. Bigot-Préameneu , comment prouver qu'il y avait des risques d'insolvabilité!

Et alors, afin d'empêcher ces recherches toujours difficiles sur le bon ou le mauvais état des affaires du débiteur, au moment où la convention de décharge a eu lieu entre la caution et le créancier, on a déclaré cette convention impossible dans les termes où les parties ont voulu la faire.

Mais c'est là un procédé extrême, et qui viole le principe de la liberté des conventions.

Non î ces motifs-là ne peuvent pas justifier l'article 1288.

Mais ils n'en ont pas moins été les motifs déterminants du législateur pour édicter la disposition absolue qu'il renferme, et à laquelle il a ainsi imprimé un caractère d'ordre public.

D'où il faut conclure que la caution et le créancier ne peuvent pas, en effet, convenir que ce qui est reçu par celui-ci pour la décharge du cautionnement, ne sera pas imputé sur la dette (comp. Marcadé, art. 1288; Colmet de Santerre, t. V, n° 238 bis; Larombière, t. III, art. 1288, n° 3).

472. — Supposons pourtant que le créancier a sti pulé, pour ce cas, une condition résolutoire.

Il a été convenu que les 5000 francs, qu'il reçoit de