LIVRE III. TITRE III. CHAP. V. AT

Or, si la dette n'existait plus, au moment du payement, il a payé indûment.

« C'était la doctrine de Pothier, dit M. Golmet de Santerre; et l'article 1299, dont la décision est en parfaite harmonie avec ces principes, ne la contredit même pas dans les termes, quelle que soitd'ailleurs son apparence. Il dit, en effet, que celui, qui a payé, ne peut, en exerçant la créance, dont il n'a point opposé la compensation, se prévaloir, au préjudice des tiers, des privilèges ou hypothèques qui y étaient attachés. Ce qui ne signifie pas qu'il exerce la créance, mais qu'il ne peut exercer la créance et se prévaloir des hypothèques, sous le prétexte qu'il exerce la créance. » (T. V, n° 251 bis, I; comp. Marcadé, art. 1299.)

619. — b. La seconde opinion, extrême à son tour, en sens inverse, refuse à celui qui a payé, la condictio indebiti, pour ne lui accorder que son ancienne créance.

Il faut bien, dit-elle, lui laisser cette créance; car s'il ne l'avait plus, il n'en aurait aucune ! et il se verrait privé de toute action pour recouvrer ce qui lui est dû.

Lui accorder en effet la répétition de l'indu, à lui, qui a payé en connaissance de cause, cela est bien impossible !

C'est au cas de payement fait par erreur, et à ce cas seulement, que s'app'ique la loi 10, § 1, au D'geste :

« Si guis igitur, comjpensare potens, solveril, condicere poterit, quasi indebito soluto. »

Et, de même, d'après l'article 1377, il est évident, disent MM. Aubry et Rau, que si le payement a eu lieu, non point par erreur, mais en connaissance de cause, il ne donne pas ouverture à la condictio indebili (t. IV, p. 238-239).

620. — c. Reste la troisième opinion, d'après laquelle celui des débiteurs, qui a payé, peut exercer, à son choix, son ancienne créance ou la nouvelle créance, qui est née, à son profit, du payement de l'indu.

Et c'est celle-ci, en effet, que nous croyors, pour notre part, la meilleure.

Ne pourrait-on pas faire, néanmoins, cette objection.

De deux choses l'une :

Ou la compensation, qui s'est opérée, est considérée comme maintenue; et alors, celui oui a payé, ne peut pas exercer son ancienne créance, qui est éteinte; il ne peut avoir que la condictio indebiti;

Ou, la compensation est consiaérée comme non avenue; et alors, il ne peut pas avoir la condictio indebiti, puisqu'il a payé une dette existante; il ne peut exercer que son ancienne créance.

C'est donc geulement l'une ou l'autre, qu'il peut avoir ;

Ce ne peut pas être l'une et l'autre.

Nous pensons, toutefois, qu'il est possible de répondra.

Régulièrement, les deux dettes étaient éteintes par la compensation ; et, dans la vérité juridique du fait, celui des ex-déb:teurs, qui a payé, a payé Yindebitum ; il a donc droit à la répétit'on de l'indu.

Les dissidents, pour la lui refuser dans ce cas, se fondent sur l'article 1376, qui repuse, disent-ils, l'action en répétition de l'indu, à celui qui a payé sciemment ce qu'il ne devait pas.

Mais cette interprétation est-elle exacte? ne confondelle pas l'hypothèse, qui est réglée par l'ar'icle 1376, avec l'hypothèse, qui est réglée par l'article 1377?

Nous le crcyn9 ainsi, et que le pren ier de ces textes n'exige pas comme condition de l'action en répétition de l'indu, que celui, qui a payé, fût dans l'erreur.

M. Colmet de Santerre ajoute encore une observation, à laquelle nous adhérons, à savoir : que, dans notre hypothèse, mieux encore que dans toute autre, il est facile de justifier celte solution; car, on n'est pas même séduit par cette raison que celui qui paye sciemment l'indu, a voulu faire une donation. Son payement