LIVRE III. TITRE III. CHAP. V

Ni du créancier apparemment, à qui elle était due;

Ni de la caution, qui n'avait fait que la garantir, sauf son recours contre le débiteur.

Objectera-t-on que ce recours existerait toujours, en admettant même que la confusion éteignit le cautionnement par la fiction d'un payement, que le créancier serait présumé avoir reçu?

Il est vrai !

Mais ce recour?, que srrait-il ?

Il ne sertit p'us, il ne pourrait plus être l'ancienne créance, qui aurait été éteinte par le payement; et par conséquent, les sûretés accessoires, dont cette créance pouvait êlre munie, s'étant éteintes avec elle, ne pourraient pas le garanlir.

Or, celte considération avait une grande gravité dans l'ancien Droit, qui n'accordait pas la subrogation légale à la caution, qui avait payé le créancier.

Notre Code accordant, au contraire, la subrogation de plein droit à la caution, la différence des résultats, entre les deux explications, est, sous ce rapport, moins importante. (Art. 1251-3°, 2028.)

Et encore, même sous le nouveau régime, est-il, dans tous les cas, préférable pour le créancier, (qui est ici la même personne que la caution), d'agir en vertu de la créance même, qui lui appartient et qui n'a été atteinte par aucun mode légal d'extinction des obligations..

Ce n'est donc pas la caution, qui exercera un recours contre le débiteur.

C'est le créancier, qui lui demandera le payement de sa créance.

Voilà ce que disait excellemment le jurisconsulte Africain :

« Cum fidejussor reo slipulandi hœres eœtiterit, quseritur an, quasi ipse a se exegerit, habeat adversus reum mandait actionem? Respondit, cum reus obligatus maneat, non posse intelligi ipsum a se fidejussorem pecuniam exegisse ;

itaque ex stipuîatu potius quam mandati agere debebit. » (L. 21, § 5, ff. de Fidejussoribus; comp. Labbé, n08 190 et suiv.; Colmet de Santerre, t. V, n° 253 bis, II.)