LIVRE III. TITRE III. CHAP. V

hypothèse) que la caution a fourni un gage ou une hypothèque 'supra, n° 733).

La loi romaine, comme nous venons de le voir, décidait que le gage continuait de subsister, même après que la caution avait succédé au débiteur principal :

« .... Nihilominus iamcn pignus obligatum manebit. » (L. 38, § 5, ff. de Solutionibus.)

Ainsi, tandis que la confusion des qualités de débiteur principal et de fidéjusseur libérait le sous-fidéjus seur, elle ne libérait pas le gage.

Cette différence, qui offre bien, à première vue, toute l'apparence d'une contradiction, s'expliquait, à Rome, par le caractère prétorien de l'action hypothécaire, qui avait ses modes particuliers d'extinction, distincts des modes d'extinction des obligations d'après le Droit civil.

« Suas conditiones habel hypothecaria actio, disait Marcianus, id est si solula est pecunia, aut satisfactum est. » (L. 13, § 3, ff. de PiynorÏMS.)

Or, précisément, le fait seul de la confusion ne produisant, pour le créancier, ni un payement ni une satisfaction quelconque, n'avait pas pour résultat d'éleindra l'action hypothécaire (comp. Labbé, n° 2I0).

De sorte que cette explication même fournit un nouvel et remarquable appui à la théorie sur laquelle nous avons fondé la confusion et les effets, qui en dérivent.

Donc, la loi romaine maintenait le gage ou l'hypothèque, que la caution avait fourni, même après que le débiteur principal était devenu héritier de la caution.

Et la loi française, que fait-elle, en cas pareil, du gage ou de l'hypothèque?

Elle ne s'en explique pas !

L'article 2035, qui dispose que l'obligation du certificateur de caution continue de subsister, est muet, en ce qui concerne l'hypothèque.

En faut-il conclure qu'il la déclare implicitement éteinte ?

Assurément non !

Car c'est pour cette fois que la contradiction serait manifeste et inexplicable!

Si l'article 2035 n'a mentionné que celui qui sest rendu caution Je la caution, c'est précisément pour répudier, comme av:it déjà fait notre ancien Droit, la distinction romaine, et pour rétablir l'unité et l'harmonie des principes dans cette matière.

Donc, cette même disposition, que le législateur applique explicitement au certificateur de caution, il a. entendu, sans aucun doute, l'appliquer implicitement! au gage et à l'hypothèque. (Comp. Larombièrer t. NI, art. 1301, n° 5; Colmet.de Santerre, t. V, n° 251. bisr IL)

737. — La solution, que nous venons de présenter, ■:,our le cas où le débiteur principal devient héritier 'e la caution, doit être aussi appliquée, mutatis mutanilis, au. cas où un débiteur solidaire devient. héritier de l'un de ses codébiteurs (comp. supra7 u° 705).

Y a-t-il confusion ?

Non 1 répondait Ulpien.

La confusion peut se. concevoir entre deux obligations inégales, dont la plus forte absorbe la plus faible.

Mais,, entre deux obligations de force égale,, comment la confusion pourrait-elle s'opérer? laquelle donc de ces deux obligations pourrait attirer, et en quelque. sorte étouffer l'autre ?

« Cum vero duœ ejusdem sint potasta'.is, non potesltreperiri an altéra potius quam altéra consumeretur. » (L. 5, ff. de Fidejussoribus ,• L. 93, ff. de.Solutionibus.)

Sans nous arrêter à cet argument, plus ingénieux peut-être que solide, attachons-nous encore au principe fondamental de la confusion.

L'héritier est tenu de toutes les obligations de son auteur ;

Or, voici un débiteur solidaire, qui est héritier de son codébiteur ;