Exceptions qu’il comporte

188. L’Assemblée constituante de 1789 a proclamé en ces termes le principe de la responsabilité des fonctionnaires publics : a La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ». Au point de vue répressif, cette responsabilité est réglée par les nombreux articles du f.ode pénal qui répriment , avec aggravation de peine , les crimes ou délits commis par les fonctionnaires dans l’exercice de leurs fonctions ; au point de vue du droit privé, cette responsabilité forme l’une des applications de l’article 1382 du Code Napoléon et des articles I § 2 et 3 § 1 du Code d’instruction criminelle, qui, de droit commun, ouvrent aux citoyens l’action civile en dommages-intérêts à l’occasion des faits qui leur sont préjudiciables.

189. A côté de cette règle , et pour prévenir l’abus qui pourrait en être fait, la même assemblée a placé cet autre principe: « Aucun administrateur ne peut être traduit devant les tribunaux » pour raison de ses fonctions publiques , à moins qu'il n’y ait » été renvoyé par l’autorité supérieure , conformément aux lois » .

Ce texte est puisé dans la loi des 7-14 octobre 1790, qu’il faut rapprocher de l’article 13 in fine [cité n° 177] du titre II de la loi d’organisation judiciaire des 16-24 août 1790. C’était en 1789 une idée nouvelle , étrangère à l’ancien droit de la France qui soumettait les dépositaires de l’autorité publique à des juridictions exceptionnelles; cette innovation devenait nécessaire dans une législation plus équitable, qui, tout en protégeant la fonction administrative, soit contre les poursuites abusives des particuliers, soit contre les excès de pouvoir et les entreprises des magistrats de l’ordre judiciaire, laisse juger le fonctionnaire présumé coupable par les tribunaux de droit commun. Telles sont l’origine et la raison d’être de la garantie administrative des fonctionnaires publics, qui se rattache ainsi , d’une part au principe de leur responsabilité , d’autre part à celui de l’indépendance de l’autorité administrative à l’encontre de l’autorité judiciaire , dont cette garantie forme la seconde sanction après l’institution des conflits.

Ce principe est actuellement formulé par l’article 73 de la Constitution du 22 frimaire de l’an Vin, qui , malgré les nombreuses attaques dont il a été l’objet sous l’empire des chartes de 1814 et de 1830, et sous la Constitution de 1848, est toujours resté debout ; il en est ainsi parce que ce texte est relatif à l’organisation administrative de la France que ces révolutions n’ont pas modifiée , et aussi parce qu’il n’est que l’expression d’un principe antérieur à l’an VIU. Aujourd’hui cette disposition est implicitement consacrée par celle de l’article 1er de la Constitution du 14 janvier 1852 , et par le décret législatif du 30 janvier 1832 [art. 13 § 10 reproduit n° 32], qui place cette matière dans les attributions de l’assemblée générale du conseil d’État.

D’après le compte général des travaux du conseil publié le 30 mars 1862, pendant la période de neuf années écoulées de 1852 à 1860, l’autorisation de poursuites à fins criminelles a été refusée à l’égard de 219 fonctionnaires ; elle a été accordée à l’égard de 136 ; le résultat des poursuites a été 73 condamnations et 60 acquittements ou abandons de poursuites. Les demandes d’autorisation de poursuites à fins civiles se sont élevées, en

moyenne , à 20 par année ; la plupart ont été repoussées par le conseil.

Cette garantie administrative des agents du gouvernement ne doit pas être confondue avec la garantie politique et personnelle qui protège les ministres (Constitution , art. 13), les sénateurs (Sénatus-consulte du 4 juin 1838 , art. 6) , les députés au Corps législatif (Déc. organ. du 2 février 1832, art. 9, 10 et H), et les conseillers d’État (Constitution du 22 frimaire an VIII , art. 70 ; Code pénal, art. 121).

Les agents du Gouvernement, autres que les ministres , ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions qu’en vertu d'une décision du conseil d’Etat; eu ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires (Constitution du 22 frimaire an VIII , art. 75).

190. Pour que ce texte reçoive son application et que l’autorisation préalable du conseil d’État soit nécessaire, il faut la réunion de trois conditions ;

1” Qu’il s’agisse d’un acte de poursuite , par action publique ou par action civile portée devant un tribunal de l’ordre judiciaire, civil , correctionnel ou criminel , tel que mise en prévention ou en accusation , mandats à délivrer par le juge d’instruction , citation directe du ministère public , assignation et même citation en conciliation à la requête des particuliers; mais les simples actes d’instruction (procès-verbaux de constat, information par audition de témoins) sont autorisés et même exigés lorsque le ministère public requiert la mise en jugement (Décret du 9 août 180G, art. 3).

2° Il faut que les faits qui donnent lieu à la poursuite soient relatifs aux fonctions jmbliqucs dont le défendeur est revêtu. Cette condition de connexité entre les faits délictueux et la fonction tient à ce que la garantie n’est pas personnelle , c'est-à-dire ' quelle protège la fonction et non la personne du fonctionnaire. Aussi, ne pourrait-il renoncer à s’en prévaloir, et le ministère public ou les juges devraient , à son défaut et même contre sa volonté expressément manifestée , suppléer d’ofiiee cette

exception d’ordre public protectrice des fonctions administratives. Par le même motif, l’autorisation du conseil d’État est nécessaire , même lorsqu’au moment de la poursuite le fonctionnaire a cessé ses fonctions; la garantie n’abandonne jamais l’acte auquel le fonctionnaire a procédé en cette qualité. Un avis du conseil d’État du 16 mars 1807, approuvé par décret impérial, a fait exception à cette dernière règle en ce qui concerne a les comptables rétentionnaires de deniers publics et passibles à ce titre de poursuites criminelles ». Il faut décider, conformément à la jurisprudence du conseil d’État, contraire en ce point à celle de la cour de cassation , que cette disposition de l'avis de 1807 constitue une dérogation au principe , et qu’elle doit être restreinte à l’espèce qu’il prévoit.

3° Il faut que la poursuite soit dirigée contre un fonctionnaire public ayant laqualité d'agent du gouvernement ; la jurisprudence du conseil d’Etat et celle de la cour de cassation sont d’accord pour décider a que les fonctionnaires couverts par la garantie administrative comme agents du gouvernement, sont seulement les dépositaires d’une portion de l’autorité gouvernementale et administrative, qui, agissant au nom du gouvernement, sous sa direction médiate ou immédiate, fontainsi partie de la puissance publique » .

191. Cette définition des agents du gouvernement, empruntée aux textes mêmes des décisions , s’applique aux préfets , souspréfets, secrétaires généraux de préfecture, conseillers de préfecture ; la question, en ce qui concerne ces derniers, est controversée, mais on ne comprendrait pas que les magistrats amovibles des tribunaux administratifs fussent privés de toute garantie, tandis que les magistrats de l’ordre judiciaire, indépendamment de leur inamovibilité , sont protégés contre la prise à partie et les poursuites relatives à leurs fonctions par les garanties décrites aux Codes de procédure civile , articles 510 à 516 , et d’instruction criminelle, articles 483 à 504. Cette dénomination s’applique également aux commissaires de police pour leurs fonctions

de police administrative ; aux ministres plénipotentiaires et agents diplomatiques; aux consuls; aux inspecteurs, ingénieurs et conducteurs des ponts et chaussées ; aux directeurs des maisons centrales et gardiens-chefs des maisons d’arrêt, etc.

Les maires, pour les actes relatifs à toutes leurs fonctions administratives indistinctement, ne peuventêtre poursuivis sans l’autorisation du conseil d’État , même lorsqu’ils ont procédé en qualité de représentants de la commune. La cour de cassation a appliqué cette règle à l’action en restitution de deniers communaux détournés de leur destination exercée contre un maire, même après la cessation de ses fonctions (arrêt du 7 avril 1852), et à l’action dirigée contre le maire pris comme président du bureau de bienfaisance (arrêt du 22 aoftt 1801) ; mais le conseil d’État a statué en sens contraire relativement au maire assigné comme président du conseil de fabrique (arrêt du 14 avril 1860). Les maires ou adjoints, présidents des bureaux d’assemblées électorales, sont des agents du gouvernement [eoir n° 194].

Le conseil d’État et la cour de cassation sont d’accord pour refuser, au contraire, la garantie administrative aux membres des conseils généraux , d’arrondissements et municipaux (arrêts du conseil du 7 juin 1851 et du 8 novembre 1854) , parce qu’ils puisent leur mandat à une source autre que le pouvoir exécutif, sauf toutefois l’application des dispositions spéciales étrangères à l’article 75 de la Constitution de l’an VIII relatives aux délibérations de ces conseils ;— aux chefs de divisions et de bureaux des ministères et des préfectures, et aux secrétaires de mairie (arrêt du conseil du 9 janvier 1856) , qui ne sont tous que des agents auxiliaires sans pouvoir propre ; — aux militaires de tous grades, même aux gendarmes (arrêt du conseil du 24 août 1857) , aux gardes champêtres (id., du 19 novembre 1855) , aux sergents de ville (id. , 18 novembre 1854), parce qu’ils sont tous des agents de la force publique et non les dépositaires de l’autorité administrative sans les réquisitions de laquelle ils ne peuvent agir ; il en serait autrement au cas d’état de siège pour l’oflicier qui réunirait à ce titre les pouvoirs militaires et administratifs.

Les deux jurisprudences administrative et judiciaire sont également d’accord , depuis plusieurs années, pour déclarer l’article 75 de la Constitution de l’an VIII non applicable aux ministres du culte, dont l'institution et le sacerdoce sont en effet antipathiques à toute délégation d’une portion quelconque de l’autorité comprise dans le pouvoir exécutif (mais voir au n° 212 la controverse relative à l’application de la loi sur l’appel comme d’abus).

192. La demande d’autorisation de poursuivre, est formée soit par la partie , en forme de lettre ou de pétition au conseil d’État , soit par le procureur impérial. Si la partie demande à poursuivre devant les tribunaux de répression , elle doit avoir préalablement déposé une plainte et est tenue de faire parvenir sa requête par l'intermédiaire du ministère public et du ministre de la justice ; si elle veut au contraire agir devant les tribunaux civils, elle peut adresser sa requête au secrétariat du conseil d’Etat , par l’intermédiaire du préfet ou du procureur impérial.

L’instruction de l’affaire est confiée par l’ordonnance du 18 septembre 1839, à la section de législation à qui est remis l’avis du ministre au département duquel appartient le fonctionnaire inculpé ; l’assemblée générale du conseil d’Etat , sur le rapport de la section , statue comme toujours en la forme administrative, c’est-à-dire , sans publicité ni débat oral; les parties ou leurs avocats peuvent seulement faire valoir leurs moyens par mémoires déposés au secrétariat du conseil d’Etat.

Les décrets préparés par le conseil d’Etat en cette matière peuvent contenir trois sortes de décisions : 1° refus d'autorisation ; 2° autorisation accordée ; 3° non-lieu à statuer. Cette dernière solution intervient lorsque l’autorisation est demandée pour un fonctionnaire ou à l’occasion d’un acte auxquels l’article 73 de la Constitution de l’an VIII est inapplicable , ou lorsque les formalités voulues n’ont pas été remplies , telles que la plainte préalable de la partie civile qui veut poursuivre devant un tribunal correctionnel , ou l’instruction préalable également exigée par interprétation du décret du 9 août 1806 lorsque c’est le

ministère public qui sollicite l’autorisation de mettre en jugement.

193. Le principe de la garantie administrative reçoit une double sanction.

La première consiste dans ls nullité absolue de tous actes judiciaires et décisions intervenus sans qu’il ait été satisfait à cette formalité d’ordre public ; cette nullité doit être prononcée même d'office et en tout état de cause (cour de cassation du 30 juillet 1801), même pour la première fois devant la cour de cassation (30 novembre 1838). Toutefois la cour de cassation fait une distinction entre la poursuite au criminel et l’action formée au civil; un arrêt de la chambre civile portant cassation (du 3 mai 1862) décide que l’assignation donnée devant la juridiction civile sans l’autorisation du conseil d’Etat , n’est pas nulle dans son principe, et que s'il apparaît que le fait reproché au fonctionnaire soit relatif à ses fonctions , la demande doit être déclarée recevable , sauf au tribunal à surseoir jusqu’à ce que l’autorisation soit rapportée. Le même arrêt (Sirey-Devillencuve 1862, 1,703) décide qu’il appartient au conseil d’Etat de déclarer si le fait imputé est ou non relatif aux fonctions de l’agent.

La seconde est une sanction pénale ; la forfaiture et la dégradation civique sont prononcées par le texte cité [n° 177) de la loi des 16-24 août 1790 et par l’article 127 du Code pénal, et une amende de 100 à 300 francs par l’article 129 du même Code, contre chacun des officiers de police judiciaire ou du ministère public et des juges, qui , après réclamation de la partie poursuivie et avec volonté de violer la loi , auraient méconnu la prescription de l’article 73 de l’acte constitutionnel de l’an VIH.

11 faut rappeler qu’en cette matière l’article 3 de l’ordonnance du 1" juin 1828 [reproduit au n° 183] refuse expressément la sanction qui résulterait pour l'administration de la faculté d’élever le conflit. Cette interdiction ne peut s’expliquer que par ce motif, que le tribunal judiciaire devant lequel on a poursuivi un fonctionnaire sans l'autorisation du conseil , quoique irrégu-

Fièrement saisi en l'état , est compétent au fond , circonstance qui écarte les éléments juridiques constitutifs du conflit d’attribution.

1 94. Une large exception au principe de l’article 73 de la constitution de l’an VIII est écrite, relativement aux perceptions illégales d’impôts , dans l’article final de chaque loi annuelle du budget [reproduit au n° ICO].

Des exceptions partielles résultent d’un certain nombre de lois spéciales, qui, tout en maintenant la nécessité d’une autorisation pour la mise en jugement, confèrent à une autorité moins élevée que l’Empereur statuant en conseil d’État, le droit de la donner pour les agents de certaines administrations publiques relevant du ministère des finances. Tels sont, par exemple, les agents des eaux et forêts (ordonnance du 1" août 1824, art. 7 et 39), ceux des postes (arrêté du 9 pluviôse an X), ceux de l’enregistrement et des domaines (arrêté du même jour que le précédent), les percepteurs des contributions directes (arrêté du 10 floréal an X), etc. Encore la dérogation ne s’applique-t-elle que dans le cas où l’autorisation est accordée ; le refus d’autorisation ne peut être fait que par l’Empereur en conseil d’Etat.

L’article 119 delà loi électorale du 13 mars 1849, avait introduit une importante exception au principe , en dispensant de l’autorisation préalable les poursuites dirigées contre les agents du gouvernement pour crimes ou délits commis en matière électorale. Mais cette disposition est abrogée par le décret législatif du 2 février 1832, qui contient la législation actuelle sur les élections et n’a pas reproduit cette disposition de la loi précédente. Le conseil d’État (arrêt du 23 février 1836) l’a ainsi jugé, en décidant qu’un adjoint au maire ne pouvait être poursuivi sans autorisation, en raison des faits accomplis par lui comme président d’un bureau électoral. La cour de Poitiers l’a également décidé, relativement à deux maires, poursuivis comme présidents de bureaux électoraux (arrêt du 13 mars 1862); la cour de cassation s’est aussi prononcée dans le même sens (arrêt du 9 août 18G2).