PAR LE CONSEIL DE PRÉFECTURE OU LE CONSEIL D’ÉTAT

\ 472. Le pouvoir d’accorder ou refuser l’autorisation est exercé, en cette matière , par une autorité étrangère à l’administration active, le conseil de préfecture. Nous avons déjà vu cette règle formulée dans l’article 4 g 6 de la loi du 28 pluviôse de l’an VIII, et nous avons [n° 128] signalé le caractère non contentieux de cette attribution des conseils de prélecture. Aussi le recours au conseil d’État, ouvert contre la décision du conseil de préfecture par l’article 50 de la loi du 18 juillet 1837, est porté non devant l’assemblée du conseil d’État délibérant au contentieux, mais autrefois devant la section de législation chargée par l’ordonnance du 18 septembre 1839 (art. 17) de préparer le décret, et aujourd’hui par la section de l’intérieur, justice, instruction publique, cultes et beaux-arts (D. 21 août 1872, art. 6 [n° 84]). [ Voir n° 171 in fine].

L’autorisation du conseil de préfecture est nécessaire pour que la commune puisse plaider non-seulement devant les juridictions civiles, mais aussi devant les juridictions répressives , ainsi que l’a jugé une cour d’appel, relativement à une action ayant pour cause l’abattage d’arbres appartenant à la ville (Douai, ch. corr. 1 0 juillet 1860). Il n’y a dispense d’autorisation que pour : 1° les actions possessoires, et encore elle serait nécessaire pour le pourvoi en cassation contre un jugement rendu au possessoire (c. d’Ét. avis du 18 décembre 1844) ; 2° les actions qui appartiennent au contentieux administratif, parce que la plupart sont jugées par le conseil de préfecture lui-même, et que toutes aboutissent au conseil d’État. L’autorisation accordée par le conseil de préfecture ou le conseil d’État peut être plus restreinte que la demande.

La nécessité de l’autorisation a pour sanction la nullité de la procédure suivie. Cette nullité est relative, en ce que l’autorisation accordéeavant le jugement définitif valide la procédure antérieure. Cette nullité est considérée sous un autre rapport, comme étant absolue et d’ordre public , en ce qu’elle peut (quoiqu’il y ait controverse sur ce point) être opposée après les conclusions prises au fond et devant le second degré de juridiction, et même pour la première fois devant la cour de cassation (c. c. 27 mai 1862, Bardou , S. 63, 1, 40).

Aux termes de l’article 481 du Code de procédure civile, ce défaut d’autorisation forme un cas d’ouverture à requête civile. D’après l’ordonnance de 1828, article 3 [reproduit n° 668], le conflit ne peut être élevé pour ce motif par l’administration, et cette règle s’explique par les considérations établies ci-dessus [n° 683].