Ces charges peuvent être de diverses sortes

1® Ce peut être un usufruit grevant le bien vendu, Timmeuble dans Thypothèse la plus ordinaire. L'usufruil est un droit réel ; donc il emporte le droit de suite et est opposable à Tacheteur. Celui-ci est troublé en ce sens que, sans éprouver une dépossession proprement dite, il ne gardera pas la chose dans l'état prévu ; il y a lieu à garantie pour charge non déclarée.

2® Ce peut être une servitude, et c'est l'hypothèse que vise spécialement l'article 1638.

La garantie relative aux servitudes peut se présenter de deux manières.

a. Lorsque l'immeuble a été vendu comme ayant des servitudes actives, c'est-à-dire des servitudes à propos desquelles il joue le rôle de fonds dominant, l'acquéreur, s'il se trouve privé de la servitude à la suite d'une action négatoire intentée par le propriétaire du fonds prétendu servant, a droit à garantie. En effet, il n'a pas tout ce qui lui a été vendu, ce qui équivaut pour lui à une éviction partielle.

|3. Lorsque l'immeuble, vendu comme libre, se trouve au contraire grevé de servitudes passives *, l'acquéreur n'en a plus que la propriété amoindrie, puisque le fonds est servant. Il subit une éviction partielle, puisque l'immeuble acheté comme libre no l'est pas ; et il a droit à garantie.

199. Or, dans cette dernière hypothèse, deux conditions sont nécessaires pour que l'acheteur ait droit à la garantie.

Première condition. — Il faut qu'il s agisse d'une servitude non apparente. Si la servitude est apparente, l'acheteur ne pourra pas prétendre qu'il est déçu; il a dû connaître la servitude, et le prix de l'immeuble a sans doute été fixé en conséquence *.

Peu importe, d'ailleurs, que la servitude soit légale ou qu'elle procède du fait de l'homme.

On a parfois contesté qu'il y ait lieu à garantie pour les servitudes légales ; on a soutenu qu'il faut les assimiler aux ■servitudes apparentes et qu'elles ne donnent jamais lieu à

i. Cass. 30 octobre 1894, D. P. 1893.1.63. 2. Limoges 12 juillet 1892, D. P. 1893.ir.537.

garantie. Le motif invoqué eslqueTacheteur, s'il ne lésa pas connues, devait les connaître, car elles constituent le droit commun de la propriété ^

Mais cette manière de voir n*esf pas exacte. 11 peut arriver que Tacheteur n'ait eu aucun moyen de connaître Texis* tencG de la servitude légale, et qu'il ait, dès lors, droit à garantie quand elle se manifeste. En eiïet, il a pu ignorer le fait d'oîi résulte la servitude. Voici un exemple, d'une application journalière à Paris. Un particulier achète des terrains le long d'une voie en construction ; ces terrains sont grevés de servitudes de voirie : frais d'établissement de la voie, de premier pavage, etc. ; il revend les terrains sans avoir acquitté ces frais, et la Ville, en vertu de ce principe qu'il s'agit ici d'une charge réelle sur les immeubles, agit contre le possesseur actuel pour l'obliger à payer. Y a-t-il lieu à garantie? On ne l'a jamais rais en doute ^

Seconde condition. — 11 faut que la servitude n'ait pas été déclarée par le vendeur lors du contrat» ou du moins qu'elle n'ait pas été connue de l'acheteur par une autre voie ». C'est pour cela précisément que la garantie qui nous occupe est appelée garantie à raison des charges non déclarées. Si la servitude a été déclarée, ou connue de l'acheteur, l'idée d'une déception n'est plus admissible.

Telles sont les deux conditions prescrites par l'article 1638.

800. Ce texte, d'une application simple sous Tempire du Code de 1804, a perdu beaucoup de son intérêt pratique depuis la loi du 23 mars 1855. En effet, les actes constitutifs de servitudes doivent être transcrits (articles 1 et 2) ; ils ne sont opposables aux tiers qu'à cette condition (article 3). D'où cette alternative : ou bien la servitude ne sera pas opposable à l'acheteur, — ou bien, si elle lui est opposable, l'acheteur ne sera pas fondé à prétendre qu'il en ignorait l'existence, puisqu'elle aura été portée à sa connaissance par la transcription.

Toutefois, l'article 1638 n'est pas dénué de toute portée. Il reste applicable dans plusieurs cas.

4. En ce sens, Aubry et Rau, IV, p. 385, texte et note 57. — La jurisprudence s'est également, prononcée en ce sens : Grenoble 21 juillet 1840, Sir. 1S41.II.191, — Cass. 20 février 1865. Sir. 1865.1.164.

2. Voy. cependant, dans une espèce voisine, Orléans 21 janvier 1835, Sir. 1835. Il.2i7.