Voy. suprà, n
2. En ce sens : Guillouard, Vente, 2* édition, II, n^ 881, — Laurent, XXIV, n" 58, — Baudry-Lacantinerie et Saignât, n* 917, — Demante et Colmet de Santerre, VII, n* 147 bisl; — Cass. 20 mars 1843, D. P. 1843.1.216, Sir. 1843. 1.541, — Paris 5 janvier 1863, Journal des tribunaux de commerce, 1863, p. 425, — Grenoble 7 décembre 1865, Journal des Cours de Grenoble et de Chambéry, 1866.1.19, — Cass. 5 février 1867, D. P. 1867.1.65, Sir. 1867.1.121, — trib. d'Annecy 20 octobre 1887, La Loi du 11 décembre.
3. Cass. !•' mai 1889, D. P. 1895.1.529. - Cpr. Aubry et Rau, IV, § 357, p.457, — Laurent, XXIV, p. 599, — Demante et Colmet de Santerre, VII, n» 146 bis IX, — Guillouard, Vente, 2« édition, II, n" 886, — Albert Desjardins, Du retrait des droits litigieux, àRns la Hevue pratique, année 1870, tome XXX,p. 231 et 232. — Il faut que la Cour de cassation ait été saisie ; la seule éventualité d'un pourvoi ne suffirait pas à faire considérer le droit comme litigieux : trib. de la Seine 8 juillet 1853, D. P. 1855.11.335.
« qu'il y a procès et contestation sur le fond du droit. » En d'autres termes, il faut que le litige mette en question le droit lui-môme \
Si le débat engagé a trait aux moyens d'exécution, Tinstance ne rend pas le droit litig;icux^ Il en est de même si le débat porte sur une modalité du droit; le débiteur prétend qu^il y a un terme, le créancier soutient le contraire. De même encore si le débat porte sur une simple question de compétence ».
410. Telles sont les deux conditions requises. Le retrait n*esl possible que si elles se trouvent réunies.
Et, encore une fois, comme la règle qui consacre la faculté de retrait est exceptionnelle, toute application extensive doit être écartée. Aussi la jurisprudence a-t-elle toujours interprété Tarticle 1699 dans le sens restrictif*.
411. En résumé, un droit n'est litigieux que pendente lUe^ et quand il y a contestation sur le fond du droit.
11 est d'autant plus important de fixer cette règle que l'expression tt droit litigieux » est employée ailleurs avec un autre sens.
Ce n'est pas seulement pour l'application de l'article 1699 et à propos de l'exercice du retrait qu'il importe de déterminer les caractères auxquels on reconnaît qu'un droit est litigieux* mais encore pour l'application de l'article 1597 : (c Les juges, leurs suppléants, les magistrats remplis- « sant le ministère public, les greffiers, huissiers, avoués, dé- « fcnsours officieux et notaires, ne peuvent devenir cesce sionnaires des procès, droits et actions litigieux qui sont « de la compétence du tribunal dans le ressort duquel ils
1 . La question de savoir si un droit est litigieux à cet égard est abandonnée h Tappréciation des juges du fait: Cass. 11 février 1831, D. P. 1851.1. 242. — Voy. à titre d'exemples les hypothèses signalées dans les arrêts suivants : Grenoble 24 avril 1856, D. P. 1859.V.378, — Cass. 14 mai 1861, D. P. 1861.1.469, — l"mars 1865, D. P. 1865.1.366, — 30 juin 1880, D. P. 1881. 1.52, — Bruxelles 13 février 1886, D. P. 1897.11.68.
2. Sic: Laurent, XXIV, n" 589-591, - Aubry et Rau, IV, § 359 quaier, p. 457, texte et note 24, — Guillouard, II, n« 88.j, — A. Desjardins, loc, cit., — Aiom 11 mai 1839, Sir, 1839.11.483.
3. Cass. 27 avril 1875, l). P. 1877.1.444. Sir. 1876.1.64, — Paris 2 janvier 1890, Le Droit du 6 avril.
4. Voy. Cass. 6 janvier 1879, D. P. 1879.1.303, Sir. 1879. 1.113, — Pans 26 juillet 1879, Sir. 1879.11.13, — Bordeaux 22 octobre 1888, Journal de la Cowr deBêrdeaujc, 1889.1.31.
« exercent leurs fonctions, à peine de nullité, et des dépens, « dommages et intérêts. » La nullité peut être invoquée par la personne contre laquelle le droit s'exercerait, autrement dit par le cédé, puis par le cédant et par le cessionnaire *.
S'il y a procès engagé, comme le prévoit Tarlicle 1700, la nullité de l'article 1597 peut sans aucun doute être demandée. Mais l'arlicle 1597 n'est-il applicable que dans ce cas ? Quel est le sort de la cession ayant pour objet un droit qui n'est pas encore, mais qui va devenir l'objet d'un procès? Quand il s'agit de l'article 1597, on revient au sens grammatical et ordinaire des mots 2; on considère comme litigieux tout droit que les parties savent être douteux, sujet à litige, et qui a été cédé comme tel .
On a remarqué qu'il existe une différence de rédaction entre les deux textes. Dans Tarticle 1597, les mots sont pris
dans leur sens large : « Les juges ne peuvent devenir
(( cessionnaires des procès, droits et actions litigieux ....», ce qui paraît indiquer qu'un droit peut être litigieux sans qu'il y ait procès. Dans l'article 1700, le sens du mot « litigieux » est précisé d'une manière expresse ; un droit n'est litigieux que s'il donne lieu à un débat engagé devant la justice. Cette condition n'est pas nécessaire pour l'application de l'article 1597 ; il suffit qu'il existe des circonstances de nature à faire présumer que le droit donnera lieu à contestation. L'argument de texte n'a rien de décisif ; mais la solution est admise '.
De sorte que les mots « droits litigieux » changent de sens suivant qu'il s'agit de l'un ou de l'autre des deux articles 1597 et 1700. Nous sommes ici dans une matière de droit arbitraire ; l'interprétation doit rester matérielle*.
