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Voici quelle elle est. Regarder le droit du preneur conime un droit réel, ce serait assurer à ce droit une înd«^pendance. une stabilité et un cré<>it qui lui font défaut dans la doctrine du droit de créance, et qui présenteraient une grande utilité pour le preneur. Un simple droit de créance n'est-il pas, en effet, singulièrement fragile ?

Il est vrai que larticle 1743, pour remédier à cet inconvénient, rend le droit du preneur opposable aux acquéreurs, et que l'article 684 du Gode de procédure le rend opposable aux créanciers saisissants, au moins si le bail a date certaine. Mais ce ne sont pas là toutes les prérogatives du droit réel. Aucun texte ne rend le droit du preneur susceptible d'hypothèque, comme moyen de crédit *.

Les partisans de la thèse du droit réel n'ont jamais osé aller jusqu'à soutenir que le droit du preneur fût susceptible d'hypothèque. £n effet, cette prétention serait en opposition manifeste avec rarlicle2118 ; tous les droits réels ne sont pas susceptibles d'hypothèque, mais ceux-là seuls que l'article 21(8 déclare tels *.

\. Cet intérêt de ]a question n'avait pas une grande importance en droit romain et dans Tancienne France. En effet, à côté du louage,envjsagé comme mode d'exploitation du sol, existait Temphytéose, h laquelle on avait recoars pour les terres incultes, lorsque la mise en culture exigeait des capitaux ; or le bail emphytéotique conférait à l'empliytéote un droit réel opposable à tous et susceptible d'hypothèque, de sorte que Temphyti-ote pouvait emprunter sur hypothèque et se procurer ainsi les fonds nécessaires k son exploitation. Voy. sur l'emphytéose romaine, Girard, Manuel élémentaire, V édition, p. 373, — Garsonnet, Hiitoiredet locations perpétuelles, p. 151 etsuiv. ; — sur Temphyléose dans Tancien droit français, voy. Garsonnet loc. cit., p. 413 et suiv., — Ghénon, Let démetnàrements de la proprv'té foncière acant et après la liévolution, p. 49 et suiv., — et VioUet, Histoire du droit civil français, 3» édition, n«" 660 à 664, p. 707 et suiv.

L'emphytéose cesse d'être en usage à partir de Tépoque révolutionnaire ; et, dans la mesure où elle est encore usitée. la question est incertaine de savoir si le bail emphytéotique confère un droit réel à Temphytéote. Voy. Aubry et Rau, 4* édition, II. p. 452 et suiv., - Chénon, toc. cit., p. 163. Dès lors, la question prend toute son importance de savoir si le preneur ordinaire d'immeuble est réduit à un simple droit de créance ou possède un droit réel.

Finalement, la loi du 25 juin 1902 (voy. m/ d, n* 641) a en quelque sorte ressuscité l'emphytéose. L'article 1 de cette loi dit expressément que Temphytéote a sur l'immeuble un droit réel immobilier susceptible d*hypothèque. La question de savoir si le preneur ordinaire d'immeuble a un droit réel devient, par \h même, moins intéressante. Mais ce n'est pas à dire qu elle ait perdu tout intérêt, car le nombre des baux ordinaires d'immeubles dépasse et dépassera toujours de beaucoup celui des baux emphytéotiques ; or l'indépendance, la stabilité, le crédit ne sont pas moins indispensables aux locataires ordinaires qu'aux emphytéotes.

i. Voy, Am stïretrs personnelles et réelles, tome I, p. 271 et suiv.

Seulement la thèse du droit réel est une pierre d'attente ; ceux qui la soutiennnent subissent, consciemment ou à leur insu, Tinfluence des préoccupations économiques. Déclarer que le droit du preneur d'immeuble constitue un droit réel est une première étape ; la seconde consistera à faire de ce droit non seulement un droit réel, mais un droit réel immobilier, susceptible d'hypothèque comme le droit de l'usufruitier.

Tout le monde se plaint que le crédit manque à Tindustrie agricole *. Pourquoi ne ferait-on pas pour cette industrie ce que les lois du 10 décembre 1874 et du 10 juillet 1885 ont fait pour la marine marchande • en rendant les navires susceptibles d'hypothèque conventionnelle ?

Telle est la préoccupation dernière des interprètes. Voilà comment ils ontétéconduits,utiIisant les arguments que fournissent les articles 1743 du Code civil et 684 du Code de procédure, à soutenir que le droit du preneur est un droit réel. Il y a là une évolution de doctrine qui se poursuit et qui pourrait bien achever de s'accomplir.

578. Dans l'état actuel du droit, quels sont les intérêts pratiques de la question? Nous ne parlons pas des conséquences ultérieures que la (hèse du droitréel contient en germe en ce qui touche l'hypothèque. Nous recherchons quels sont les intérêts pratiques que la question présente actuellement.

Que le droit du preneur participe des caractères du droit réel sous les deux rapports prévus aux articles 1743 du Code civil et 684 du Code de procédure, cela est certain. Mais quelle conclusion faut-il en tirer ? Ces textes doivent-ils être considérés comme des exceptions aux principes, de sorte qu*il faille ne les appliquer que dans les cas pour lesquels ils ont été écrits ? Sont-ils, au contraire, des applications d'un principe nouveau, dont toutes les autres conséquences doivent être acceptées?

C*est ainsi que la question se pose.

La jurisprudence ne Ta jamais résolue en principe. Elle

1. Un progrès sensible a été réalisé, à ce point de vue, par les trois lois du 5 noTembre 1894, sur le crédit agricole,— des 18 juillet 1898 et 30 a^rll 1906, sur les warrants agricoles. Voy. suprà, p. 272.

2. Voy. Les sûretés personnelles et réelles, tome I, p. 266 et 267.

n'a eu à s'en occuper qu*à propos de certaines applications de la controverse à des hypothèses spéciales. Or, sous ce rapport, elle offre la plus grande variété. Plusieurs Cours d'appel ont adopté la doctrine d*après laquelle le droit du preneur d'immeuble est un droit réel *. La Cour de cassation s'est formellement refusée à entrer dans cette voie et continue à consacrer la thèse de la personnalité ^. On ne peut nier toutefois que la doctrine du droit réel ne gagne du terrain dans l'application.

579. L'intérêt pratique du débat se manifeste surtout dans quatre cas.

Premier intérêt.

Il consiste à savoir si Tarticle 1690 est applicable dans l'hypothèse d'une cession de baiP. Le cessionnairedu droit au bail doit-il notifier le transport au bailleur ou obtenir son acceptation? Oui, si le droit résultant du bail est un droit de créance ; non, dans le cas contraire, car l'exigence de l'article 1690 ne concerne pas les droits réels. Dans la pratique, la question n a jamais fait de doute ; l'article 1690 est regardé comme applicable \

Deuxième intérêt.

L'article 1743 reconnaît au preneur la faculté d'opposer son droit aux acquéreurs de l'immeuble du chef du bailleur. Peut-il l'opposer également aux autres tiers ?C*est à ce point de vue surtout que se justifie l'observation précédemoaeat

1. Dans le sens de la réalité du droit du preneur, voy. Troplong, Louage^ I, n»» 5 et suiv., —11, n" 475 et suiv.. — Jozon, Revue pratique, 1863, p 358, — Rozy, ibid., p. 468 ; — Rouen 30 juillet 1855, D. P. 1857.11.33, - Paris 12 mars 1858, D. P. 1838.11.131, Sir. 1858.11.256.- 24 juin 1858, D. P. 1 859. U. 217, Sir. 1859.11.146, — 29 mars 1860. D. P. 1860.11.185, Sir. 1860.11.122.— 8 juUlet 1861, D. P. 1861.11 198, Sir. 1862.11 274, — Chambéry 28 noTembre 1862, D. P. 1863.11.67, Sir. 1863.11.87,— Paris 12 mars 1863, Sir. 1863. 11.221, — 13 juin 1868, Sir. 1869.11.16.

2. Dans le sens de la personnalité du droit du preneur, Toy. Aubry et Rau, *• édition, IV, p. 471, texte et note 7, — Laurent, XXV, n" 9 et suiv.,— Mour- Ion, Revue pratique. 1874, p. 193 et 3S5, — Déniante et Golmet de Santerre, VII, n» 198, — Demolombe, Distinction des biens, I, n« 492 ; — Cass. 16 août 1854. D. P. 1854.1.273, Sir. 1855.1.109, — Grenoble 4 janvier 1860, D. P. 1860. 11.190, Sir. 1861.11.125, - 21 janvier 1860, Sir. 4860.11.122. — Cass. 6 mars 1861, D. P. 18611.417, Sir. 1861.1.713, - 21 février 1865, D. P. 1865.1.132, Sir. 1865.1.113, — 17 décembre 1867, D. P. 1867.1.486, Sir. 1868.1.26, — Lyon 1" juillet 1881, D. P. 1882.11.231, Sir. 1883.11.212.