D. P. 1867.1.486, Sir

8. Cpr. Lyon 1»' juUlet 1881, D. P. 1882.11.231. — Exception est faite, bien entendu, pour les mesures urgentes, qui rentrent dans la compétence du juge des référés du lieu où l'immeuble est situé : Paris 13 juin 1868, D. P. 1868.

f< de l'article 59 du Code de procédure, du juge du domicile ce du défendeur. »

Le système du droit personnel est déjà celui que nous avons vu prévaloir devant la Cour de cassation à propos du premier intérêt que nous avons signalé.

Au point de vue qui nous occupe en ce moment, il semble, d^ailleursy que la jurisprudence des cours d'appel se sépare de celle de la Cour de cassation*.

Quatrième intérêt.

Dans le cas de deux locations successives du même immeuble consenties à deux personnes différentes, la question se pose de savoir quel est celui des deux preneurs qui doit être préféré à Tau Ire.

Si le droit du preneur est un droit de créance, celui des deux preneurs qui aura le premier donné date certaine h son titre devra être préféré à Fautre. C'était la solution admise, avant la loi de 1855, au cas de deux acquéreurs successifs du même immeuble'. Entre deux locataires successifs du même immeuble, la priorité de droit va déterminer la préférence.

Si le droit du preneur est un droit réel, la préférence se déterminera par la priorité de transcription. L'article 3 de la loi de 1855 n'est applicable qu'en cas de conflit de droits réels immobiliers ; la priorité de transcription ne vaut priorité de droit qu'en cas de conflit de droits réels.

La jurisprudence, à cet égard encore, traite le droit du preneur comme un droit de créance. Seulement elle décide que la priorité de droit, en pareille matière, se détermine non par la priorité de date du contrat, mais par la priorité de possession ».

580. Tels sont les quatre intérêts principaux engagés dans le débat.

11.178, >- Chambéry 25 mars 1896, Gazette du Palais, 1896.11.271, — Cass. 22 janvier 1901, D. P. 1901.1.94.

1. Paris 10 féTrier 1853, D. P. 1853.11.156, — Rouen 30 juillet 1855, Recueil des arrêts de Caen et de Rouen, 1855.11.265, — Paris 12 mars 1858, D. P. 1858.11. 131.

2. Voy. suprd, p. 110 et 111, — Les contrats et les obligations, p. 204etsuiy.

3. Cass. 19 mai 1857, D. P 1857.1.367, - Douai 3 aoiU 1870, D. P. 1871. 11.115, Sir. 1870.n.273, — Lyon 30 juiUet 1881, D. P. 1882.11,232. — Contra : Rouen 15 mars 1869, D. P. 1871.11.78.

Il y en a d'autres '. Mais ceux qui viennent d'être indiqués surfisent à montrer l'importance de la question, même envisagée à un point de vue purement pratique, sans parler de l'intérêt législatif déjà signalé.

1. Voy., pour plus de détails sur ce sujet, Demante et Colmet de Santerre, Couri analytique^ VU, p. 285 et suit.

En parUcuiier, beaucoup d^auteurs présentent comme certaine ou même comme évidente ridée que le droit du preneur dMmroeuble doit être consi déré comme mobilier ou immobilier suivant qu'on le regarde comme personnel ou réel. Voy. Demolombe, Traité de la distinction des biens, n** 154 et 155, — Aubry et Rau, 4* édition, IV, p. 472, — Guillouard, Louage^ 3* édition, I, n* 25, — et surtout Planiol, Traité élémentaire^ 4* édition, 1, n* 846, — II, no 1709.

Voici comment raisonnent ces auteurs.

Si le droit du preneur d'immeuble est un droit réel, il constitue un Immeuble par l'objet auquel U s'applique (article 526 C. civ.). Au contraire, si c'est un droit personnel, il a forcément un caractère mobilier. Quelles sont, en effet, les prérogatives qui en résultent ? D'abord, le bailleur est tenu de procurer et d'assurer au preneur la Jouissance effective de l'immeuble (article 1719) ; c'est une obligation de faire ; or toutes les obligations de faire ou de ne pas faire sont mobilières, même quand le fait ou l'abstention est relatif à un Immeuble : tantôt on dit qu'elles ont pour objet le fait du débiteur plutôt que l'immeuble lui-même, — tantôt on allègue qu'elles ont pour objet véritable non pas même le fait du débiteur, mais les dommages- intérêts dans lesquels elles se résolvent, conformément à l'article 1142 [Les contrats et les obligations, p. 260 et suiv), dommages-intérêts qui sont chose essentiellement mobilière. En second lieu, le preneur a droit aux fruits de l'immeuble, au moins dans le bail h. ferme ; or s'il est vrai que les fruits pendants par branches ou par racines ont un caractère immobilier (articles 520 et 521),p]usieurs textes fournissent la preuve que les fruits d'un fonds doivent être considérés comme des meubles quand on les envisage comme devant en être séparés : les articles 526 et suivants du Code de procédure rangent la saisie des fruits pendants, ou saisie brandon (voy. Les sUretés personnelles et réelles, tome 1, p. M3), parmi les saisies mobilières, — la loi du 5 juin 1851 attribue compétence à la fois aux commissaires-priseurs et aux notaires pour les ventes de fruits pendants (voy. suprà, n** 456 et 457}, ce qui revient à dire que ces ventes sont mobilières, — enfin la loi du 22 frimaire an VU n'assujettit ces ventes qu'à la taxe de 2 0/0 perçue en matière mobilière.

La nature mobilière du droit du preneur d'immeuble étant ainsi établie, on déduit les conséquences suivantes : 1« le droit du preneur peut être donné engage (Cass. 6 mars 1861, D. P. 1861 1.417, Sir. 1861.1.713,- Paris 21 juillet 1892, D. P. 1893.11.108), à la condition d'observer les formalités prescrites par l'article 2075 {Les sûretés personnelles et réelles^ tome I, p. 125), — 2« si le preneur institue deux légataires différents, l'un pour les meubles et l'autre pour les immeubles, le droit au bail appartient au légataire des meubles, — 3* si le preneur se marie sous le régime de communauté légale, le droit au bail tombe dans la communauté, — 4<» si le preneur se marie sous le régime dotal et si le droit au bail fait partie de la dot, ce droit est soumis aux principes relatifs h la dot mobilière.

Cette argumentation, reproduite par un grand nombre d'auteurs, ne peut pas être admise.

La considération présentée en ce qui concerne les fruits n'est pas pertinente. D'une part, elle ne s'applique qu'au bail à ferme et n'a rien à voir avec le

581. En d<^finitive,à quelle opinion convient-il de s'arrêter?

La qiiestion.nous Tavons dit S se pose dans les termes suivants. Le législateur, en rédigeant les articles 1743 du Code civil et 684 du Code de procédure a-t-il eu Tintention dMn-

droit du preneur dlmmeuble il loyer. D'autre part et en ce qui concerne le baU à ferme, elle repose sur une équivoque ; le droit du preneur h ferme ne consiste pas seulement dans la faculté de perceToir les fruits, mais dans la faculté beaucoup plus générale de jouir de Timmeublc, ce qui comprend le droit d'habiter les Dàtiments de la ferme, de faire paître les troupeaux, quelquefois le droit de cbasse, etc .

Quant à ridée que la créance du preneur est mobilière comme ayant pour contre partie une obligation de faire, laquelle a forcément une nature mobilière, elle repose sur une nnalyse tout à fait inexacte de la nature et des effets des ol>ligations de faire. On dit que Tobligation de faire a pour objet le fait du débiteur plutôt que la chose elle-même, de sorte que la nature de la chose n'aurait aucune influence sur la nature de Tobligation ; mais on pourrait en dire autant des obligations de donner, et personne ne songe i\ contester que Tobligation de donner un immeuble ne soit une obligation immobilière ; au surplus, il est malaisé de comprendre comment le fait du débiteur, enyisagé indépendamment de la chose, peut être considéré comme étant mobilier ou immobilier. On ajoute que le véritable objet d'une obligation de faire consiste dans les dommages-intérêts dans lesquels elle se résout au cas d'inexécution ; mais nous avons fait observer ailleurs {Le* contrats et les obligations, p. 260 et SUIT ) quMl est inexact de présenter les choses sous ce jour et que les obligations de fiiire sont souvent susceptibles d'exécution forcée directe, tout comme les obligations de donner ; la matière du bail fournit à cet égard un exemple topique : au cas d'inexécution de Tobligation de faire mise à la charge du bailleur par l'article 1719, les tribunaux peuvent fort bien prendre des mesures pour assurer, par voie de contrainte, la jouissance effective de l'immeuble par le preneur.

H faut abandonner Tidée que le caractère mobilier ou immobilier du droit du preneur dépend de la nature personnelle ou réelle de ce droit. Le bailleur d'un immeuble est tenu de deux obligations {Les contrats et les obligations, p. 95, 251 et 252) D'un côté, il est tenu de livrer l'immeuble au preneur, ce qui constitue une obligation de donner.dont la nature se détermine d'après celle de la chose qui en est l'objet, et qui. partant, est immobilière dans le bail d*immeuble. D'un autre côté, il est tenu, après avoir livré l'immeuble, de procurer et d'assurer au preneur la jouissance effective de cet immeuble ; or nous verrons plus tard, dans la partie du Cours intitulée La classification des droits, la propriété et ses démembrements, sous les articles 526 et 529 du Code civil, que les créances correspondant à des obligations de faire sont mobilières quand le fait h accomplir se traduit par la fourniture d'un meuble, — immobilières quand le fait accompli procure au créancier la jouissance d'un immeuble, comme par exemple quand il s'agit de l'obligation contractée par un entrepreneur de construire ou réparer un immeuble Faisant application de ces principes à la matière qui nous occupe, nous arrivons à cette conclusion que le droit du preneur d'immeuble, s'il est un droit personnel, constitue une créance immobilière ; d'où cette conséquence que la nature du droit est immobilière aussi bien si on le considère comme personnel que si on le regarde comme réel. Voyez en ce sens Demante et Colmet de Santerre, Cours analytique, 'VU, n» 198 bts Vil, — Baudry-Lacantinerie et Wahl, 2* édition, ], p. 360.

i. "Voy. suprà, n» 578.

troduire une théorie nouvelle et d'abroger la tradition d après laquelle le droit du preneur est un simple droit de créance? Ou bien les règles édictées par ces deux articles constituent-elles des dispositions d*exception, s*expliquant par des considérations d*utilité et non par Tidée d'une transformation juridiqiiedu droit du preneur?

Ainsi posée, la question, malgré les divergences qui se manifestent parmi les interprètes et dans la jurisprudence, ne paraît pas pouvoir faire sérieusement difficulté.

582. Ecartons d'abord Tarticle 684 du Code de procédure et Targutnent qu'on prétend en tirer.

Ce texte accorde un droit de préférence au preneur à rencontre des créanciers du bailleur. Mais on ne peut pas y voir la preuve de Tavènement d*une doctrine nouvelle. Voici pourquoi. La disposition qu'il consacre se retrouve dans l'ancien droit, spécialement dans Pothicr ^ Or jamais personne, dans l'ancien droit, n^avait songé à prétendre que le droit du preneur eût un caractère réel. La disposition correspondant à l'article 684 était regardée comme un tempérament d'équité, comme un moyen de donner au droit da preneur une stabilité que la nature juridique de ce droit ne lui assurait pas, tempétament que l'on prenait soin de consacrer d^une manière expresse, précisément parce que la logique aurait conduit à une solution opposée. La logique juridique a des exigences rigoureuses ; mais ce n'est pas une raison pour que la loi, qui doit avant tout faire œuvre pratique, en accepte toutes les déductions; ici, elle ena décliné une. En un mot, la règle de Tarticle 684 est une exception ; elle était admise comme telle avant le Gode civil et le Gode de procédure, et elle a été reproduite comme telle dans l'article 684. 11 n'y a donc rien à tirer de ce texte comme preuve d'une innovation législative.

588. Reste Tarticle 1743, qui est la pierre angulaire de la doctrine du droit réel. Faut-il le regarder comme ayant consacré un système nouveau ?

Aucun indice ne révèle que telle ait été l'intention du législateur. La règle consacrée par l'article 1743 n'a été envisagée, dans les travaux préparatoires, que comme une application plus ou moins» directe de la maxime Kemo plus juris trans-