I. DE CE QUI PEUT ÊTRE BTIPUU

499. L'article 1387, après avoir proclamé le principe d'autonomie dans le contrat de mariage, répète la défense de faire des conventions contraires aux bonnes mœurs.

Les articles 1388 et 1389 déterminent plus spécialement

quelles sont les dispositions de la loi auxquelles les époux ne peuvent pas déroger. •

« Les époux ne peuvent déroger «i aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme et des enfants» ou qui appartiennent au mari comme chef, ni aux droits conférés au survivant des époux par le titre de la Puissance paternelle^ et par le titre de la Minorité, de la Tutelle et de l'Émancipation, ni aux dispositions prohibitives du présent code » (art. 1388).

L'article 1388 distingue donc trois qualités du mari, dont chacune produit certains effets déterminés, auxquels il n'est pas permis de déroger.

600. 1® Le mari a la puissance maritale (art. 212-226); on ne peut pas y déroger. Ainsi, par exemple, on ne peut pas stipuler que la femme ne sera pas obligée d'habiter avec le mari, ni que le mari sera obligé de suivre sa femme partout où elle jugera à propos de résider; ni que la femme pourra ester en jugement ou donner, aliéner ou hypothéquer sans l'autorisation du mari ; ni qu'en cas de dissentiment sur le mariage d'un de leurs enfants, le consentement de la mère suffira (art. 148).

501. 2"" La qualité de chef. Il s'agit ici des droits résultant de la puissance maritale sur les biens de la femme çu de la communauté.On ne peut pas déroger aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme; mais on ne peut pas non plus déroger aux droits que le mari a comme chef de la société pécuniaire.

Quelques auteurs, par exemple Toullier, n** 309, Duranton, n** 266, pensent que, par les droits qui appartiennent au mari comme chef, il faut entendre ses droits sur la personne de sa femme et de ses enfants, et que, par opposition à ces droits, les époux sont libres de régler comme ils l'entendent leurs droits respectifs sur leurs biens. Cependant, Toullier n'admet pas non plus que le mari pjaisse renoncer à l'administration des biens de la communauté, parce que ce droit touche à l'ordre public.

La rédaction de l'article 1388 ainsi que la discussion au conseil d'État ne permettent pas d'entendre par les droits qui appartiennent au mari comme chef les mêmes droits que ceux dont il est question dans les mots qui précèdent, les droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme et des enfants. Ce

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serait d^abord un pléonasme, et il ne faut pas présumer les mots inutiles dans la loi. Puis ce serait une faute de logique et de langue. Lorsque la prohibition est faite disjonctivemerUs «c ou qui appartiennent au mari », on ne peut pas entendre, par les droits mentionnés dans le second membre de la phrase, les mêmes que ceux dont parle le premier. Les discussions au conseil d*Ëtat prouvent d'ailleurs clairement que, par les droits qui « appartiennent au mari comme chef >), on voulait désigner ses droits sur les biens et non son autorité sur les personnes. (Voy. Locré, XIII, 167-171.)

602. Quel^ sont les droits qui appartiennent au mari comme chef, et auxquels on ne peut pas déroger? Il faut distinguer ses droits : a. quant à ses propres biens; b. quant aux biens propres de la femme; c. quant aux biens de la communauté.

a. Quant à ses propi^es biens, toute convention par laquelle il renoncerait à les administrer en tout ou en- partie, ou à les aliéner sans Tautorisation de sa femme, serait nulle. Elle renverserait les bases naturelles sur lesquelles le législateur a établi toutes les règles sur le mariage.

b. Quant aux biens propres de la femme, les. époux ne peuvent pas convenir que la femme pourrait, sans Tautorisation du mari, aliéner ses immeubles (art. 217, 223, 1538, 1576). Le mari ne peut pas non plus donner à la femme une autorisation générale d'aliéner ses immeubles (art. 1538). Ce serait éluder la loi.

Mais il peut être stipulé, quel que soit d'ailleurs le régime adopté par tes époux, que la femme aura l'administration et la jouissance de ses biens meubles et immeubles (art. 1536, 1576). La femme peut aussi avoir la libre disposition de ses effets mobiliers.

c. Quant à la communauté, il n'est pas permis de déroger au principe de Tarticle 1421, qui détermine les attributions du mari comme chef et lui donne le pouvoir d'administrer les biens de la communauté et d'en disposer. Ces attributions ne peuvent être données à la femme, ni directement (art. 217), ni indirectement par procuration générale (art. 223). Y déroger, ce serait intervertir les rôles et leâposftions respectives que le législateur a assignés à l'homme et à la femme dans la société; De plus, en admettant cette dérogation, on ôterait tout sens aux mots

DU COiNTRAT DE MARIAGE ET DES DROITS DES ÉPOUX. 255

« qui appartiennent au mari comme chef, » dans Tarticle 1388.

On ne peut pas enlever au mari le pouvoir d'administrer les biens de la communauté. Car, Tenlever au mari, ce serait le donner à la femme ; puisque ce pouvoir, pour autant qu'il a le même objet, ne peut pas appartenir à tous les deux : la volonté de l'un pourrait entraver tout acte d'administration ou de disposition de la part de l'autre. In pari causa melior est conditio contradicentis. Et, en cas de dissentiment passager ou permanent sur l'administration de la communauté, il n'y aurait aucun moyen légal d'y mettre un terme. Dans la société ordinaire, ce serait une cause de dissolution; mais la communauté, excepté dans les cas prévus par la loi, est indissoluble. Ce dissentiment pourrait avoir pour résultat que les biens ne fussent pas administrés du tout et qu'ils ne portassent aucun fruit.

Mais il ne faut pas en conclure que l'on ne puisse apporter aucune modification à-l'article 1421.

503. Pourrait-on convenir que le mari ne pourrait pas aliéner les immeubles de la communauté sans le consentement de sa femme? ou bien que ces immeubles seraient inaliénables? Toullier, n* 372, et Duranton, n* 266, se prononcent pour l'affirmative; Marcadé, art. 1388, n" 6, pour la négative.

La première opinion est préférable ; car les dispositions matérielles que la loi permet d'adopter, sous un régime quelconque, ne sont4)as contraires à Tordre public. Or, sous le régime dotal, le mari seul a l'administration des biens dotaux; cependant les biens dotaux sont inaliénables.

Si l'on peut stipuler l'inaiiénabilité, on peut aussi stipuler que l'aliénabilité dépendra du consentement de la femme, ou qu'elle sera subordonnée à d'autres conditions. (Paris, 30 mai 1835 et Gass. fr., 24 août 1836 ) On pourrait dire tout au plus que, dans ce cas, le régime adopté par les époux n'est plus le véritable régime de communauté.

504.- 3® Le mari a la puissance paternelle (art. 1388). La rédaction de cet article est incomplète, en ce qu'elle défend seulement de déroger aux droits conférés au survivant des époux, et à ceux conférés par le titre de la Puissance paternelle, et par le titre de la Minorité, de la Tutelle et de l'Émancipation. 11 n'est pas permis de déroger aux droits résultant de la puissance paternelle

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conférés dans d'autres titres, par exemple par les articles 148- 454, 346.

506. Les futurs époux peuvent-ils renoncer à la jouissance légale des biens de leurs enfants âgés de moins de dix-huit ans (articles 384-387) ?

Les auteurs qui se prononcent pour la négative considèrent l'usufruit légal comme un attribut de la puissance paternelle, auquel il n'est pas permis de renoncer. (Toullier,n** 15; Sfarcadé, art. 1388, n*> 7.)

ZachariaB est d'avis que l'on peut y renoncer et que cette renonciation n'a rien de contraire à l'ordre public (art. 387 et 900). Cette opinion est juste; car s'il est permis aux tiers de faire aux entants une donation sous la condition que les père et mère n'en auront pas la jouissance, il est évident que cette jouissance n'est pas un attribut essentiel de la puissance paternelle; qu'elle ne concerne que les intérêts purement pécuniaires des époux, et qu'il doit leur être permis d'y renoncer. Le texte de l'article 1388 ne fait pas obstacle à cette opinion ; car il a été démontré que la rédaction en est vicieuse et que Ton ne peut pas l'observer à la lettre.

506.. Les époux ne peuvent pas déroger, par le contrat de mariage, aux dispositions prohibitives du code.

Cette règle est commune à toutes les conventions. L'effet d'une .contravention aux dispositions prohibitives n'est pas toujours le même. Quelquefois une semblable stipulation est frappée de nullité absolue, par exemple toute convention sur une succession future (art. 791 et 1130); quelquefois elle n'est valable que dans certaines limites, par exemple une donation excédant la quotité disponible (art. 1698). .

Les principales dispositions prohibitives auxquelles il n'est pas permis de déroger sont celles des articles 791 et 1130, 1097 et 1098, 1389, 1399, 1422, 1453, 1521 et 1538.

Il y a d'autres dispositions qui ne sont pas conçues dans une forme prohibitive, mais auxquelles il n'est pas permis de déroger. Ainsi la renonciation de la femme à la faculté de provoquer lia séparation de biens est nulle (art. 1443, 1563); de même la convention que la séparation de corps n'emportera pas séparation de biens (art. 311, 1441, alin. 5); de même la convention

que les donations faites pendant le mariage ne seront ^pas révocables (art. 1096).

607. Les époux ne peuvent faire aucune convention ou renonciation dont Tobjet serait de changer l'ordre légal des successions, soit par rapport à eux-mêmes dans la succession de leurs enfants ou descendants, soit par rapport à leurs enfants entre eux ; sans préjudice des donations entre-vifs ou testamentaires qui pourront avoir lieu selon les formes et dans les cas déterminés par le code (art. 1389 ; Cass. fr., 10 mars 1869, D., 1869, 1,336).

Cette règle est une application des articles 11 30 et 791. Comme sous le code, sous l'ancienne jurisprudence française il était défendu de faire aucune convention sur la succession d'une personne vivante. Mais on avait admis à ce principe deux exceptions : Tune permettait aux parents des époux et même aux étrangers de disposer, par contrat de mariage, de tout ou de partie des biens qu'ils laisseraient à leur décès, tant au profit des futurs époux que des enfants à naître de leur mariage. Cette exception a été conservée par le code (art. 1082). L'autre exception permettait, dans les contrats de mariage, la convention par laquelle les niles, même mineures, pouvaient, moyennant une dot, renoncer, en faveur des autres enfants ou de l'un d'eux (le plus souvent Tatné), à la succession future de leurs père et mère. Ce genre de convention est proscrit par cet article. (Voy. suprà, n* 64.)

11 suit de Farticle 1389 que la clause d'aff^érissement {unio profffim), usitée, daprès quelques anciennas coutumes, en cas de secondes noces, et qui avait pour effet de faire succéder les enfants issus de lits différents de la même manière aux biens des deux époux, n'est plus permise aujourd'hui.