TOME III

que l'un des époux se propose d*aliéaer? Non, suivant les una. parce qu'on ne peut pas remplacer une chose qui n'est pas encore déplacée, et à cause du texte positif des articles 1434 et 1435, qui prescrivent que Tacte doit déclarer que l'acquisition est faite des deniers provenus de ValUnation de Timmeuble. (Toullier, n* 370; Odîer, n^ 336; Paris, 27 janvier 1820; Bourges, 1^ août 1838.)

Pont et Rodière, n"* 512, et Marcadé, art. 1435 4'', sont pour la validité du remploi anticipatif, pourvu que les diverses conditions requises par la loi soient remplies. Zachariae, § 507, pense que le remploi est valable en ce qui concerne les rapports des époux entre eux, mais qu'il n*est pas valable en ce qui concerne leurs rapports avec les tiers et surtout avec les personnes qui, avant l'aliénation du propre, auraient acquis des droits réels sur les immeubles anticipativement destinés au remploi. Suivant une autre opinion, le remploi anticipatif n*est valable qu'en fkveur de la femme. (Angers, 6 mars 1844, J. P., 1845, 1, 704.)

Le remploi anticipatif est admissible, mais sous deux restrictions :

a. Sous la réserve des droits des tiers» indiquée par Zacharise. Car, tant que le propre, en remplacement éventuel duquel l'acquisition a été faite, n*a pas été aliéné, l'objet de la nouvelle acquisition est acquêt de la communauté, dont le mari peut disposer ; tous les droits établis sur la chose, au profit des tiers, sont valablement établis ;

b. Le remploi anticipatif n*est admissible qu'en faveur de la femme. Il est contraire à l'esprit de la ioi,non*-seulement que Tun des époux puisse tirer un profit personnel de la communauté, mais encore qu'il puisse se servir de'la communauté comme d'un moyen de spéculation pour acquérir personnellement des avantages qui auraient dû être communs. Or, le mari, qui a le droit de disposer des biens de la communauté, pourrait, en acquérant des immeubles, stipuler chaque fois qu'ils tiendront lieu de remploi de ceux qu'il se propose de vendre et se ménager ainsi les moyens de consommer le remploi si l'acquisition devient avantageuse, ou, dans le cas contraire, d'y renoncer, en s'abstenant d'aliéner. (Troplong, n** 1154.)

696. 2*" La sincérité du remploi peut-elle ôtre contestée ? Le mari ne peut jamais contester la sincérité de la déclaration qui

émane de lui. Nul ne peut impugner son propre fitit. La femme ou ses héritiers peuvent contester la sincérité du remploi &it pour le mari. Les tiers peuvent attaquer la sincérité de l'un et de l'autre. Mais la circonstance que les deniers provenus de l'aliénation d'un immeuble n'ont pas été directement employés à l'acquisition d'un autre ne suffit pas pour attaquer le remploi. Le remploi est sincère si le prix du bien vendu a été versé dans la communauté.

697. 3^ La qualité de propre appartient-elle à un immeuble acquis en remploi des propres mobiliers, ou acquis avec les deniei^ propres à l'un des époux? Duranton, n^ 389, est pour la négative, à cause de l'article 1401, n"" 3, et parce que le cas n'a pas été prévu par la loi. L'opinion contraire est juste ex ratione legis ; elle est confirmée par l'article 1470, n"" 1, d'après lequel l'époux ou son héritier prélève, à la dissolution de la communauté, sur la masse des biens, ses biens personnels existant en nature, -ou ceux qui ont été acquis en remploi ; et la loi ne dis* tingue pas entre le remploi fait pour un immeuble et celui fait pour un meuble. (Toullier, n"" 356; Pont et Rodière, n"" 513; Troplong, n~ 115S-H57 ; Caen, 6mai 1839; Paris, 21fév. 1868, D., 1868. 2, 49.)

Enfin l'article 1595, n"" 2, déclare valable même la vente que le mari a faite à sa femme, lorsqu'elle a une cause légitime, telle que le remploi de ses immeubles aliénés, ou de deniers à elle appartenant. (Chambéry, 21 fév. 1876, D., 1877, 2, 47 ; Liège, 49 mai 1873, P., 1873, 240; Cass. belge, 29 janv. 1874, P., 1874, 71 ; Brux., 25 juin 1874, P., 1875, 62.)

598. 4'' Que faut-il décider si le prix de l'immeuble acquis en remploi est supérieur au prix provenu de l'immeuble vendu ? La disposition de l'article 1407 étant exceptionnelle n'est pas applicable ici. L'immeuble acquis ne sera propre que jusqu'à concurrence du prix pour lequel l'immeuble propre a été vendu ; il sera conquét de la communauté pour le surplus. Cependant, si la difiérence était de fort peu d'importance, le nouvel immeuble serait propre en entier, sauf récompense à la communauté. (Pothier, n<> 198; Duranton, n^ 391; Bruxelles, 29 juillet 1850, B. J., t. 10, 1537.)

8. DE l'acquisition a titre onéreux de portion d'immeuble appartenant

PAR INDIVIS A L*t7( DES ÉPOUX (art. 1408).

699. L'article 1408 dit : « L'acquisition faite pendant le mariage, à titre de licitation ou autrement, de portion d'un immeuble dont Tun des époux était propriétaire par indivis, ne forme point un conquét, sauf à indemniser la communauté de la somme qu'elle a «fournie pour cette acquisition. Dans le cas où le mari deviendrait seul, et en son nom personnel, acquéreur ou adjudicataire de portion ou do la totalité d'un immeuble appartenant par indivis à la femme, celle-ci, lors de la dissolution de la communauté, a le choix ou d'abandonner l'efiet à la communauté, laquelle devient alors débitrice envers la femme de la portion appartenant à celle-ci dans le prix ; ou de retirer Timmeuble, en remboursant à la communauté le prix de l'acquisition. »

L'origine de cette disposition se trouve dans le droit romain. c( Si la femme a apporté en dot une part indivise d'un fonds, dit le fr. 78, § 4; D., De jure dotium, 23, 3, et que, sur l'action en partage intentée pendant le mariage par le copropriétaire de ce fonds, le mari s'est rendu adjudicataire de la totalité de cet immeuble, la femme et le mari ont, lors de la dissolution du mariage, le droit, Tun de restituer, l'autre d'exiger la totalité de l'immeuble ; et la femme doit alors rembourser au mari la somme qu'il a dû payer au précédent copropriétaire du fonds. » L'ancienne jurisprudence avait adopté cette solution et l'avait combinée avec les principes sur l'effet rétroactif des partages, lesquels sont aussi applicables à la licitation, ou à tout autre acte équivalent qui fait cesser l'indivision. Elle était reçue dans l'ancien droit coutumier du Brabant. (Voy. jugement du tribunal de Bruxelles, 26 déc. 1866, B. /., t. 25, 148.)

L'époux qui était propriétaire par indivis d'une portion d'immeuble et qui, par suite de partage ou de licitation, acquiert la totalité, est censé avoir succédé à cette totalité immédiatement après le décès du défunt (art. 883).

La rédaction du projet primitif de l'article 1408 en bornait l'application au cas où l'immeuble était acquis par licitation sur une succession échue en partie à l'un des époux. La section de législation du Tribunat proposa de l'étendre à tous Iqs cas où il y aurait possession indivise d'immeubles, à quelque titre que ce

soit. En second Heu, elle proposa, à cause de la parité des motifs, de généraliser la disposition et de rappliquer à tous les cas d'acquisition volontaire, que ce fût par licitation ou autrement, de la part de l'époux déjà propriétaire d'une portion indivise. (Observations du Tribimat, n« 8, Locré, XIII, 246.)

La seconde partie de l'article 1408 contient un avantage pour la femme, admis déjà par l'ancienne jurisprudence. Sa rédaction primitive attribuait l'immeuble à la communauté, dans le cas où la femme avait procédé seule dans la licitation, comme autorisée en justice au refus du mari, et oii ce dernier s'était rendu seul adjudicataire en son nom personnel. Sur la proposition de Tronchet, l'option de la femme, conformément à l'ancien droit, fut rétablie. (Séance du conseil d'État du 13 vendémiaire an xn, n*^ 9, discours de Simon, n« 22, Locré, XIII, 190-192, 456.)

600. Gomme autrefois, il y a encore controverse sur le point de savoir si l'article 1408 doit s'appliquer au cas où l'un des époux se rend adjudicataire de la totalité de l'immeuble vendu par suite d'expropriation forcée sur lui et sur ses copropriétaires. Les défenseurs de la négative se fondent sur ce que, dans l'bypothèse proposée, le cohéritier ou copropriétaire acquiert par l'adjudication non pas une portion de l'immeuble, mais l'immeuble entier j non comme héritier, mais comme acheteur. Cette manière de -voir n'est pas juste; car le décret d'expropriation ne change rien à la qualité personnelle du cohéritier, ou copropriétaire, qu'il n'a jamais perdue. La propriété n'a jamais été en d'autres mains, pas même pendant un instant; il n'y a pas eu de propriétaire intermédiaire entre le défunt et son héritier jusqu'au moment de l'adjudication. L'immeuble acquis sur expropriation est donc propre. (TouUier, n* 159; Pont et Rodière, I, n« 484; contra, Bordeaux, 10 août 1870, D., 1871, 2, 153.)

601. La loi dit : De portion d'immeuble, dont l'un des époux était propriétaire par indivis. Peu importe de quelle importance soit la part indivise de l'un des époux, et peu importe aussi à quelle époque ait commencé le droit à la portion indivise, que ce soit avant ou pendant le mariage. C'est une erreur de la part de Toullier, n"^ 156 et 159, de soutenir que l'article n'est applicable que lorsque l'indivision est née avant le mariage. II n'y a aucune raison de décider ainsi.

608. Suivant plusieurs auteurs, Tarticle 1408 est applicable si rindivision vient à cesser d'une manière absolue au profit de répoux copropriétaire, par Teffet dun acte quelconque, par exemple par vente à lamiable, ou par cession de la totalité de l'immeuble, par transaction, etc., d'accord en cela avec l'ancienne jurisprudence ; mais qu'il n'est pas applicable, et que l'acquisition est un conquét de la communauté, si elle ne fait pas cesser l'indivision iune manière absolue, par exemple si l'un des copropriétaires avait vendu une avtre portion indivise à Tépoux propriétaire d'une portion. (Polhier, n"148 ; Pont et Rodière, n^ 485.)

Cette doctrine est contraire au texte de la loi et au but clairement énoncé par le législateur, qui a adopté la proposition de la section du Tribunat, précisément pour généraliser la disposition. D'ailleurs, cette doctrine aurait pour résultat d'établir une nou* velle indivision entre la communauté et l'époux propriétaire de la portion indivise. (Lyon, 21 janvier 1876, D., 1878, 2, 38.)

603. L'article 1408 s'applique dans tous les cas où, sans cette disposition spéciale, l'acquisition faite pendant le mariage serait devenue un conquét de la communauté, donc, toutes les fois que l'un des époux acquiert, à titre onéreux, une portion indivise d'un immeuble dont il était déjà propriétaire en partie. S'il faisait Tacquisition d'une partie à titre gratuit, par succession ou par donation, cette partie formerait un propre, en vertu de l'article 1404, alinéa 1.

Mais, si une partie de l'immeuble dont un des époux était copropriétaire par indivis avait été donnée à condition qu*elle tomberait dans la communauté, cette partie ne serait pas un propre. De même, si une partie indivise avait été donnée à l'autre conjoint, non propriétaire de Tautre portion indivise, cette partie lui serait propre et ne tomberait pas sous l'application de l'article 1408.

604. L'article 1408, alinéa 2, dit : seul et en son nom personnel. Quand même le mari aurait déclaré, dans l'acte d'acquisition, qu'elle était faite pour la femme, celle-ci n'en aurait- pas moins le droit d'option, le mari ne pouvant pas obliger la femme malgré elle. Elle perdrait ce droit si elle avait donné au mari mandat formel d'acquérir pour elle, ou si elle était intervenue dans l'acte contenant l'acquisition pour elle. Dans ces deux der-

DU CONTRÂT DE MARIAGE ET DES DROITS DES ÉPOUX. 51 i

niera cas, Timmeuble ou la partie de rimmeuble serait nécessairement propre à la femme. Mais la femme conserve son option si le mari a acquis pour la communauté'; car, en agissant pour la communauté, il agit toujours en nom personnel. La femme conserverait Toption, quand même elle serait intervenue dans Tacte d'acquisition pour le mari ou pour la communauté. (Duranton, n* 204; Pont et Rodière, n« 493.)

606. La femme a le choix de retirer l'immeuble ou de l'abandonner à la communauté tout entier, c'est-à-dire aussi la portion qu'elle avait déjà avant Tacquisition de l'autre portion. Ce droit d'option n'appartient jamais au mari, puisqu'il dépendait de lui d'acquérir ou de ne pas acquérir ; il appartient également aux héritiers de la femme. Le droit de la femme de retirer l'immeuble s'appelle retrait d'indivision.

606. La femme a ce choix lors de la dissolution de la commu-nauté. De là deux questions :

l"" Quand la femme p^u^elle exercer le choix? Le peut-elle avant la dissolution de la communauté? Il faut distinguer : Si le mari y consent, la femme peut reprendre l'immeuble pendant le mariage, tout aussi bien qu'elle aurait pu l'acquérir dès le principe ; mais elle ne peut pas exercer ce choix sans l'autorisation de son mari. Ainsi son droit à l'option ne s'ouvre qu'à la dissolution de la communauté.

2« Quand doi^elle exercer le choix ? Ou quand son droit de choisir cesse-t-il? Suivant Toullier, n"* 168, la femme qui renonce à la communauté, ou ses héritiers, ont trente ans pour exercer le retrait. Gela est vrai si les héritiers du mari et la femme restent dans l'inaction, sans demander la liquidation de leurs droits. Mais la femme ne peut pas invoquer son droit de choisir pendant trente ans pour retarder la liquidation de la communauté ou pour continuer l'indivision. La loi veut qu'elle choisisse lors de la dissolution. Le mari ou ses héritiers peuvent donc la sommer de se prononcer, si elle veut retirer l'immeuble ou non. (Pont et Rodière, n^ 495.)

607. C'est une question controversée que celle de savoir . quelle est, pendant le mariage, la nature de la portion de l'immeuble dont la femme n'est devenue propriétaire que par l'achat fait au nom du mari. Est-ce un propre ou un conquét? Ceux qui

31i LI\RE TROISIÈME. — TITRE \.

prétendent que c'est un conquét se fondent sur Tartiele 140i, n^ 3. Mais c*est une erreur; car il résulte suffisaminent de Tarticle 1408, alin. 1, que cette partie est un propre. 11 en serait ainsi, quand même le 2® alinéa de Tarticle 1408 n'existerait pas. Le 2* alinéa ne détruit pas le 1"' et n'en diminue pas l'étendue, mais il ajoute, en faveur de la femme, le droit de répudier, c'està-dire de ne pas l'accepter comme un propre et de le laisser à la communauté. Le mari a alors agi en vertu d'un mandat tacite de sa femme. (Troplong, n*> 648; Cass. fr., 2déc. 1867, D., 1867, 1, 469. Contra : Bordeaux, 15 mai 1871, D., 1871, 2, 237; Laurent, XXI, 347-348.)

De là il suit : 1"" que l'immeuble lui est propre si la femme ne répond pas à la sommation de l'abandonner ou de le retirer ; 2'' que le retrait a tous les effets de la condition résolutoire, et que toutes les dispositions faites par le mari à l'égard de cet immeuble viennent à tomber. D'ailleurs, s'il en était autrement, le droit de retrait pourrait être illusoire, si le mari avait aliéné ou hypothéqué l'immeuble.

$ XI. Du passif de la oommnnanté et des actions qui en résultent contre la

commonaaté (art. U09-1420}.