III. DE LA CESSION DE DROITS LITIGIEUX (art

A. Observations historiques.

1101. Diverses lois romaines défendaient l'aliénation, donc aussi la cession d'un droit dès qu'il est devenu litigieux. Semblable cession était nulle et sans effet, et le procès continuait entre le créancier primitif et son débiteur, comme si la cession n'avait pas eu lieu : tanquam nihil factum, lite nihilominus peragenda. Il y avait, en outre, des peines pour le cédant et le cessionnaire, s'ils avaient agi de mauvaise foi. (L. 2 et i, C. De litigiosis, 8, 37 ; Maynz, Cours de droit romain, § 190.)

A côté de ces lois restrictives de la cession, il en existait une autre. Afin d'empêcher des spéculateurs avides d'acheter des créances à vil prix et pour mettre les débiteurs à l'abri des vexations auxquelles ce commerce les exposait souvent, l'empereur Anastase ordonna que le cessionnaire ne pourrait exiger du débiteur de la créance cédée une somme plus forte que celle qu'il avait payée pour prix de la cession, avec les intérêts, et que la différence entre le prix de la cession et la valeur nominale de la créance serait éteinte en faveur du débiteur. Cette loi fut confirmée et développée en plusieurs points par Justinien. (L. 22, 23, G. Mandati vel contra,. i^ 35)

nos. En France, la prohibition de la cession des droits litigieux tomba en désuétude#^ et la légalité de ces cessions fut admise par la jurisprudence. La loi d'Ànastase fut observée, mais l'application en fut restreinte à la cession des créances litigieuses. Le Parlement de Paris avait introduit cette jurisprudence ; plus tard elle devint générale; le code Ta adoptée.

Toutefois, nous devons faire remarquer que plusieurs auteurs français interprètent la loi d'Anastase même comme ne concer-

nant que la cession des créances litigieuses. (Pothier» n** 590, S91.) Le texte de la loi d'Ânastase ne justifie pas cette interprétation.

B. Notion if un dnrii lUigieUx (art. 1700).

1103. D*après les lois romaines, un droit était litigieux après la litiscontestation (fr. 1« § 1, l>.^ De litigiosis^ 44, 6). Cette définition n'était plus d'aucune utilité dans l'ancienne procédure française, qui différait essentiellement de la procédure romaine. La notion du droit litigieux était très douteuse et incertaine. Pothier, n** 584, appelle créances litigieuses a celles qui sont con- (c testées ou peuvent l'être en tout ou en partie par le débiteur, « soit que le procès soit déjà commencé, soit qu'il ne le soit pas ce encore, mais qu'il y ait lieu de l'appréhender. » D'autres jurisconsultes anciens ne considèrent comme litigieuses que les créances qui sont l'objet d'ui litige actuel.

En l'absence d'une définition précise et légale, les juges décidaient sur chaque espèce si la créance cédée était litigieuse ou non; souvent, il y eut procès sur la question de savoir si la créance devait être réputée litigieuse, bien qu'il n*y eût encore eu aucun procès sur la créance avant la cession.

1104. Pour mettre un terme à ces incertitudes, les rédacteurs du code ont défini ce que c'est que la créance litigieuse, ce La chose est litigieuse dès qu'il y a procès et contestation sur le fond du droit », dit l'article 1700< Aujourd'hui les jurisconsultes ont soulevé la question de savoir si la définition de l'article 1700 est limitative ou seulement énonciative. L'explication historique de cet article et ses termes indiquent qu'il est limitatif; autrement nous retomberions dans l'incertitude d'autrefois.

Ainsi, pour qu'un droit soit litigieux, il faut 1" qu'il y ftit procès et contestation au moment de la passation de l'acte de cession. (Liège, â décembre 1863, P., 1865, 191; Gass. fî*., 29 juillet 1868, D., 1868, 1, 374.) Une simple demande en payement, si le débiteur ne conteste pas la dette, ne rend pas la créance litigieuse, pas plus qu'une contestation purement extrajudiciaire ou une citation en conciliation devant le juge de paix ne la rendrait litigieuse ; â^" que la contestation porte sur le fond du droit, c'est-

k-dire qu'elle rende incertaine l'existence même du droit. Ainsi, (a créance n'est pas litigieuse si le débiteur n'oppose que des exceptions dilatoires, ou s'il conteste le mode d'exécution (Troplong, n" 986 et suiv. ; cass. B., 7 février 1846, B. J., t. 4, 377 ; P., 1846, p. 157); ni s'il fait opposition à un jugement par dé' faut, pour des motifs d'incompétence, ou en demandant la caution fudicatum solvi, sans conclure au fond. (Gass. fr., 27 avril 1875, D., 1877, 1, 444.)L

Cette définition restrictive du droit litigieux ne doit pas être employée lorsqu'il s'agit d'appliquer l'article 1 597 (««prà, n*'942)»

G. Effets de la cession et un droit litigieux.

1106. Celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s'en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite (art. 1699). Ce droit s'appelle le retrait liti* gieux. L'article 1699 dit : « Celui contre lequel on a cédé un droit litigieux », etc. De là la question de savoir si cette disposition est applicable à la cession de toutes espèces de droits litigieux, soit mobiliers, soit immobiliers, ou seulement à la cession des créances. Elle s'applique à la cession de toutes espèces de droits ; car l'article se sert du mot droits et non du mot créances. L'inti-' tulé de ce chapitre prouve qu'il ne s'agit pas seulement de la cession de créances, mais aussi du transport d'autres droits incor^ porels. Enfin l'alinéa 3 de l'article 1701 prouve à l'évidence, par l'exception qu'il pose, qu'en règle générale le retrait est admis lorsque le droit cédé est relatif à un immeuble. (Troplong, n« 1001 ; Zachariae, § 359 quater, note 8.)

1106. L'article 1699 dit : le prix réel de la cession. Ainsi, le débiteur n'est pas tenu de payer le prix porté dans l'acte du transport, si, en réalité, le cessionnaire a payé un prix moindre*

La question de savoir si c'était au débiteur de prouver que le cessionnaire n'avait pas payé le prix porté dans l'acte, ou au cessionnairede prouver qu'il avait payé le prix qu'il demandait, était controversée sous l'ancien droit. Sous le code, il faut dire que c'est au débiteur de prouver que le cessionnaire n'a pas payé le

prix intégral de la créance, ou qu'il n'a pas payé le prix porté dans l'acte. Car le code ne défend pas au cessionnaire, comme le fait la loi 22, G., Mandati, 4, 35, d'intenter l'action pour la valeur intégrale de la créance. Le cessionnaire en a le droit; il n'a qu'à prouver le fait du transport. Mais alors la loi donne au débiteur le droit de se tenir quitte en payant le prix de la cession. Il peut opposer YexcepHon que le cessionnaire n'a pas payé la somme qu'il demande. U doit prouver son exception. l\ peut le £aire par tous les moyens de preuve, même par témoins (arg. art. 1348 et suprà, n* 393).

1107. L'article 1699 est applicable si la cession a été faite en partie à titre onéreux et en partie à titre gratuit. Autrement il serait trop facile d'éluder la loi, et la clause de donation partielle deviendrait de style dans les actes de transport.

1108. Le retrait peut être exercé tant que le procès n*a pas été terminé. Il peut donc être proposé pour la première fois en appel. {Contra : Paris, 16 juillet 1871, D., 1871, 2, 146; Cass. fr., 20 février et 10 décembre 1872, D., 1872, 1, 239; 1873, i. 351, qui décident que le retrait doit être opposé m limine Uiis.)

Cependant il faut admettre que, l'introduction du retrait ayant aussi pour but d'éteindre le procès, les juges peuvent en rejeter la demande lorsqu'elle n'a été faite qu'au moment où le procès était sur le point d'être jugé, et où le débiteur en prévoyait le résultat. Car autrement le procès n'aurait pas été éteint par le retrait, le cessionnaire aurait fait toutes les diligences pour prouver la légitimité de sa créance, et le débiteur aurait eu le double avantage de soutenir la lutte jusqu'au dernier moment et de pouvoir encore exercer le retrait. (Pothier, n® 598 ; Troplong, n^999 ; Bordeaux, 4 février 1874, D., 1875, 2, 211.)

D. Des cas où le reirait litigieux cesse.

1109. Le retrait litigieux cesse :

1^ Dans le cas où la cession a été faite à un cohéritier ou copropriétaire du droit cédé. Cette exception a lieu pour faciliter le partage d'une communauté; et il était même nécessaire d'admettre la cession de droits litigieux, si Ton ne voulait pas rendre le partage impossible. C'est pourquoi les Romains permettaient,

dans cette hypothèse, raliénation et la cession des droits litigieux (1. 4, G. De liiigiosis, 8, 37) ;

2® Lorsque la cession a été faite à un créancier en payement de ce qui lui est dû ;

3® Lorsqu'elle a été faite au possesseur de Théritage sujet au droit litigieux; par exemple : Paul vend un fonds à Pierre. Jean^ créancier hypothécaire du vendeur, poursuit Tacquéreur en. délaissement. Le vendeur, appelé en garantie, conteste la créance de Jean, laquelle devient litigieuse. Pierre, pour éviter les poursuites hypothécaires et la vente de son fonds, se rend cessionuaire de la créance pour un prix inférieur à sa valeur nominale. Paul, le vendeur, ne peut pas en exercer le retrait.

Dans ces deux derniers cas, la créance a été acquise par le cessionnaire plutôt pour conserver ses intérêts ou ses droits, que pour porter atteinte aux intérêts d*autrui.

Ces trois exceptions se trouvent déjà dans la loi 22, G. Mandati, 4, 35. Les circonstances prouvent que la cession n'a pas eu lieu dans un esprit de cupidité, et que le motif de la loi ne s'y applique pas (art. 1701).

1110. L'article 1701 n'est pas limitatif. Il faut encore ajouter comme exception le cas où la cession du droit litigieux a été faite h titre gratuit, car il n'y a pas de prix et le motif du retrait n'existe pas (1. 22, G., Mandati, 4, 35; Troplong, n» 1009). 11 n'a pas lieu non plus lorsqu'une universalité a été cédée, et qu'il s'y trouve des créances litigieuses ; par exemple une hérédité a été vendue, ou un commerce a été cédé avec tout son actif et son passif, ou une terre a été vendue avec toutes les créances de l'ancien propriétaire contre les fermiers, et ces ventes comprennent aussi des créances litigieuses. (Pothier, n^" 595; Troplong, nMOll.)

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