II. EFFETS DE LA CLAUSE PENALE

151. Il s'agit d'abord de savoir quand la clause pénale est encourue^ c'est-à-dire quand le créancier en peut exiger l'exécution. La peine n'est encourue que lorsque celui qui s'est obligé soit à livrer, soit à prendre, soit à faire, est en demeure, soit que l'obligation primitive contienne, soit qu'elle ne contienne pas de terme (art. 1230). Cette dernière disposition, puisée dans l'ancienne jurisprudence, est contraire à la décision de Justinien dans la L. 12, C, De contrahenda vel committenda stipulatione^ 8, 38, d'après laquelle la seule échéance du terme faisait encourir la peine.

La question de savoir quand il y a demeure doit être résolue d'après les principes exposés suprà aux n®' 69-73. Ainsi, lorsque la clause pénale a été ajoutée à une obligation de ne pas faire une

chose, la peine est due aussitôt que, contrairement à la stipulation, la chose a été faite (art. 1145).

Les parties peuvent convenir que la peine sera encourue par la seule échéance du terme.

158.- Lorsque la peine stipulée est encourue par suite de la demeure du débiteur, le créancier a le choix ou d'exiger la peine ou de poursuivre l'exécution de l'obligation principale (art. 1228). Il ne peut demander en même temps le principal et la peine (art. 1229, alin. 2). Car la clause pénale est considérée comme la compensation (cest-à-dire comme Yestimaiion) des dommages et intérêts que le créancier souffre par l'inexécution de l'obligation. II ne peut pas demander à la fois Texécution et les suites de l'inexécution. Le créancier n'est pas admis à dire que cette peine est insuffisante, ni le débiteur à prétendre qu'elle est excessive. (Exposé de motifs, n^" 109, Locré, XII, 362.) Cette disposition déroge à la fois au droit romain qui permettait au créancier, après avoir déjà obtenu le payement de la peine, si les dommages-inté* rets montaient à une somme plus élevée, de poursuivre le surplus par l'action résultant du contrat (Pothier, n« 342; Maynz, Coun de droit romain^ § 258, note 19), et à l'ancienne jurisprudence, qui autorisait ie juge à modifier arbitrairement la peine stipulée. (Paris, 24 mars 1877, D., 1878, 2, 187.)

Il résulte de ce qui précède que la stipulation de la clause pénale n'a pas, pour le débiteur, l'eiTet d'un dédit, à moins qu'il n'en ait été expressément convenu ainsi.

Les parties sont en général libres de fixer la peine comme elles veulent, pourvu qu'elles n'excèdent pas les dommages-intérêts, dans les cas où le maximum en est déterminé par la loi; ainsi elles ne pourraient pas, pour le cas de retard de payer une somme d'argent, convenir d'une peine excédant le taux de l'intérêt légal (art. 1153, alin. 1, et suprà^ n^" 79). En Belgique, cette dernière disposition est implicitement abolie par la loi du 5 mai 1865 sur la liberté des intérêts. (Voy. suprà, u^ 78.)

153. La règle qui défend au créancier d'exiger à la fois la peine et l'accomplissement de l'obligation n'est pas d'ordre public; elle peut être modifiée par une convention, expresse ou tacite, des parties (fr. 16, D., De transactionibus, 2, 15). Les parties y dérogent expressément en stipulant, par exemple, que la

peine sera due pour le simple retard dans Texécution de l'obligation principale (art. 1229, alin. 2). Dans le doute, il faut présumer que la peine est la compensation des dommages-intéréts pour VinexéeuHon de Tobligation, mâme lorsqu'elle a été ajoutée à une obligation de ne pas faire ou à une transaction (art. 2047). On a invoqué des textes du droit romain pour soutenir Topinion contraire. Mais, tout ce que Ton peut induire de ces textes, c'est que la stipuliiion particulière qui permettait au créancier d'exiger la peine et Texécution du contrat, était assez uHtée dans les transac* tions. (Voy. Maynz, Cours de droit romain, § 258, note 21.)

154. Nous avons vu qu'en règle générale, lorsque les parties ont elles-mêmes déterminé la somme qui doit être payée à titre de dommages-intérêts par celui qui manquera d'exécuter la convention, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre (art. 1152 et «uprà, n"" 78). Néanmoins, la peine peut être modifiée par le juge lorsque l'obligation principale a été exécutée en partie (art. 1231), parce que le créancier, qui lui-même a admis l'encécution partielle, ne peut pas avoir une partie de la chose et \Si peine entière. G e^i une évaluation nouvelle, pour laquelle le défaut de convention rend indispensable d'avoir recours aux tribunaux. (Exposé de motifs, n"" 109; rapport de Favard, n"" 80; discours de Mouricault, n^" 35; Locré, XII, 362, 448, 569.)

166. Sur l'effet de la clause pénale ajoutée à une obligation indivisible, voy. suprà, n^ 144, 5^, et ajoutée à une obligation divisible, voy. n* 145, 5^.

166. La clause pénale vient à s'éteindre lorsque l'obligation principale est éteinte par un mode d'extinction légale quelconque, donc aussi par la perte de la chose due, ou par l'impossibilité d'exécution, arrivées Tune ou l'autre par cas fortuit ou par force majeure (art. 1302; arg. art. 1227).

167. Bien que la stipulation de la peine soit conditionnelle, en ce sens qu'elle n'est encourue qu'autant que l'obligation principale n*est pas exécutée, elle diffère cependant en plusieurs points de la véritable obligation conditionnelle, savoir : l"" cette dernière est principale et existe par elle-même ; la clause pénale est accessoire et, partant, subordonnée à la validité d'une autre obligation, ainsi, par exemple, est valable l'obligation conçue en

ces termes : « Je vous vends ma maison pour 10,000 francs, ^\ dans les six mois je n'épouse pas M""" Julie » ; ou bien : te Je vous vendrai ma maison pour 10,000 francs, sinon j*épouseraiM^^ Julie dans les six mois ». Elle serait nulle si elle était aiasi conçue : c< Je m'engage à épouser JiP^ Julie dans les six mois; sinon^je vous vendrai ma maison pour 10^000 francs », parce que la promesse de se marier est nulle; ^ l'obligation dépendant d'une condition suspensive est due si la condition, positive ou négative, s'accomplit n'importe par quelle cause, par exemple : « Je vous vendrai ma maison pour 10,000 francs, si mon oncle m'institue son légataire universel, ou si dans les six mois la guerre n'éclate pas en Europe»; la peine stipulée n'est due que lorsque l'accomplissement de la condition négative (l'inexécution de l'obligation) a lieu par la faute du débiteur; exemple : <c Je vous fournirai 10,000 fusils à Paris dans les trois mois, sinon je payerai une pénalité de 30,000 francs. » Une guerre éclate, l'exportation des armes est prohibée, la peine n'est pas due (Laurent, t. XVII, n* 440); 3* le créancier ne peut jamais exiger l'accomplissement ou l'inaccomplissement de la condition ; il a Toption de demander la peine stipulée ou lexécution de l'obligation principale; exemples : « Si dans les trois mois je m'établis à Londres, je vous vendrai ma maison pour 10,000 francs.» Je suis libre de m'établir à Londres, et vous ne pouvez pas exiger la vente si je ne le fais pas. (( Je m'engage à établir dans les trois mois une maison de commerce à Londres; sinon, je vous payerai une pénalité de 20,000 francs. » Vous pouvez exiger la peine en cas d'inexécution de cet engagement.

SECnON VII.