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celle qui se fait par ouï-dire. c< Il y a entre les proverbes ruraux, que fol est qui se met en enqueste ; car« le plus souvent, qui mieux abreuve, mieux preuve », dit Loysel, n* 770. « Ouïr dire va par ville ; en un muid de cuider (croire), il n y a point plein poing de scavoir » ; ou bien ; « En un mui de quidance, n*a plain pot de sapience. » (Le même, n^" 771.) « Un seul œil a plus de crédit que deux oreilles n'ont d audivi, » (Le même, n"" 772.) <c Voix d*un, voix de nun {Testis unus, testis nuUus), » (Le même, n^ 779.)

376. L*article 54 de Tordonnance de Moulins, du mois de février 1566, ordonnait que ce de toutes choses excédant lasomme ou valeur de 100 livres, pour une fois payée, seraient passés contrats par-devant notaires ou sous seing privé, par lesquels contrats seulement la preuve desdites matières serait reçue, et qu'aucune preuve par témoins ne serait reçue outre le contenu du contrat, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit ou convenu avant, lors et depuis le contrat. »

Cette disposition fut répétée par Tordonnance de 1667 sur la procédure, t. XX, art. 2, dont Tarticle 1341 du code civil est à son tour la reproduction, sauf la substitution de la somme de 150 francs à celle de 100 francs. Les dispositions des articles 1342-1346 du code sont des précautions, prescrites par l'ordonnance de 1667 ou introduites par l'ancienne jurisprudence, à l'eilét d empêcher que la règle fondamentale sur la preuve tes* timoniale ne soit éludée.

376. Les véritables motifs qui ont déterminé le législateur à faire ces dispositions sont moins la mauvaise foi des hommes et l'infidélité des témoins, que la facilité de tomber dans des erreurs, les nombreuses divergences que l'on rencontre souvent dans les récits du même fait, attesté par plusieurs personnes, ensuite Tincertitude des conventions, surtout après un certain nombre d'années, le défaut de stabilité des propriétés et la multiplicité des procès qui devait en résulter. (Exposé de moti&, n« 210; rapport au Tribunat, n^ 26, Locré. XII, 407, 526.) Dans l'exposé de motifs, Bigot-Préameneu signale déjà l'inconséquence apparente, souvent reprochée au code, qu'il y a à condamner en matière criminelle sur les dires des témoins, tandis qu'on n'admet pas leurs dépositions en matière civile. Il l'explique par

la nécessité et par rimpossibilité de constater autrement les crimes et délits qui, le plus souvent, se commettent dans les ténèbres.

377. On dit que, d'après l'esprit du code, la preuve testimoniale, pour toute matière excédant 150 francs, doit être consi<» dérée comme l'exception, la défense de cette preuve comme la règle. Gela est vrai ; mais il ne faut pas en induire la conséquence que les exceptions de cette règle sont de stricte interprétation. Les exceptions sont très- nombreuses, et elles sont des applications d'une autre règle; de telle sorte que les deux règles, celle qui proscrit la preuve testimoniale et celle qui l'admet dans beau* coup de cas, doivent être considérées comme deux dispositions coordonnées, dont chacune doit être interprétée d'après le principe qui lui sert de base.

378. La loi ne prescrit pa^ dans quels cas la preuve testimoniale doit être considérée comme complètement administrée; cette question est Sibandonnée au pouvoir discrétionnaire du juge du fond.

379. La prohibition de la preuve testimoniale est-elle d'ordre public? Ou bien le juge peut-il l'admettre du consentement des parties, même dans les cas où la loi ne l'admet pas? Cette question est controversée, comme elle l'était déjà sous l'ancienne jurisprudence. (Voy. Dalloz, Obligations, n^ 4614 et suiv ) Dalloz distingue. Il croit que les parties peuvent librement déroger à la défense de la preuve testimoniale écrite dans la loi, en ce qui concerne la preuve à faire d'une convention antérieure; mais il n'admet pas qu'elles le puissent en ce qui concerne la preuve d'une convention future. Cette dernière opinion a été admise par un arrêt de la cour de Caen du 30 avril 1860. (D., 1861, 2, 56.)

II nous semble que le juge peut toujours l'admettre du consentement des parties, excepté dans les matières concernant l'ordre public, et sur lesquelles les parties ne peuvent pas transiger, par exemple code civil, art. 323, 325, 341. Car on ne voit pas pour* quoi les parties ne pourraient pas faire dépendre la constatation d'un fait de la déposition sous serment d'un tiers, déposition dont le juge reste toujours souverain appréciateur, alors que la loi leur permet de faire dépendre la décision du procès du ser-

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ment de Tune d'elles (du Serment litisdécisoire, art. 1358-1364). (Colmet de Santerre, n* 325 bis.)

380. Une espèce de la preuve testimoniale est la preuve par commune refwmmée. Elle consiste en ce que les témoins ne déposent pas seulement de faits dont ils ont personnellement acquis connaissance^ d*après leur perception immédiate, mais qu'ils peuvent déposer aussi de simples ouï-dire, ou se borner à énoncer Yopinion qu'ils se sont formée, de quelque manière que ce soit, sur les faits en litige.

Cette preuve a un caractère tout à fait exceptionnel ; elle ne fait pas partie des moyens ordinaires de preuve. En général, elle n'est admise que pour établir la consistance d'un mobilier non inventorié contre celui qui était chargé d'en faire l'inventaire, et qui ne Ta pas fait, par exemple dans les cas des ailicles 1415, 1442, 1504, alin. 3; mais en pareille circonstance elle est toujours recevable, lors même que la loi ne l'aurait pas formellement autorisée par une disposition spéciale. (Zacharise, § 761, notes 9-11.)