l"" Conditions relatives à la chose

A. Du caractère transactionnel du serment litisdécisoire il résulte qu'il ne peut pas être déféré sur des contestations qui renferment un élément d'ordre public et sur lesquelles il n'appartient pas aux parties de transiger; par exemple, sur des faits auxquels se rattachent des questions d'état; en matière de divorce, de séparation de corps ou de biens. La rédaction de l'article 4358, en disant que « le serment peut être déféré sur quelque contestation que ce soit », est donc trop absolue.

437. B. Il ne peut être déféré que sur un fait personnel à la partie à laquelle on le défère (art. 1359). Car on ne peut jamais ignorer son propre fkit, tandis qu'on n'est pas obligé de savoir le fait d'autrui. Par la même raison, le serment ne peut être référé quand le fait qui en est l'objet n'est point celui des deux parties, mais est purement personnel à celui auquel le serment avait été déféré (art. 1359 et 1362).

Celui à qui le serment ne peut pas être référé, par le motif que le fait qui en est l'objet ne lui est pas personnel, n'en est pas moins recevable à déférer le serment à la partie adverse, si le fait est personnel à cette dernière. Les anciens jurisconsultes étaient en désaccord sur ce point. (Pothier, n® 821.)

Bien que le serment ne puisse être déféré que sur un fait per*

sonnel à la partie à laquelle on le défère, il a toujours été admis, dans Tancien droit et sous le code, que Ton peut déférer à la veuve et aux héritiers, et successeurs universels d*une personne décédé^ le serment sur le point de savoir s'ils ont ou non connaissance d*un fait du défunt. Ce serment est appelé serment de crédulité (arg. art. 2275 et de l'art. 189 du code de commerce). (Polhier, n* 819; rapport au Tribunat, n» 39, Locré, p. 539; Zachariae, § 753, note 14; Larombière, sur lart. 1359, n« 11.)

438. C. Le serment peut être déféré, encore qu'il n'existe aucun commencement de preuve de la demande ou de l'exception sur laquelle il est provoqué (art. 1360). Par celte disposition, le code a décidé la controverse soulevée sur ce point par les anciens auteurs. (Pothier, n« 820.)

D'un autre côté, le serment peut aussi être déféré sur un fait légalement prouvé, par exemple par un acte authentique. Mais il ne peut pas être déféré sur la'vérité des faits passés en présence de Vofficier public et attestés par lui. Car ce serait attaquer la véracité de l'officier public, ce qui ne peut se faire que par le moyen de l'inscription en faux. (Voy. supi% n* 309.)

439. D. Le serment ne peut être déféré que sur des faits relevants et décisifs, de nature à entraîner la décision de la cause, par l'admission de la demande ou de l'exception qui en fait l'objet. Jurisprudence constante. (Liège, 23 déc. 1841, P., 1842. 118; Bruxelles, 10 décembre 1860, B. J., t. 19, 545.) (Liège. 11 nov. 1865, P., .1866, 109; Brux., 27 juin 1872, P., 1873, 405.) Mais, pourvu que ce caractère existe, le serment peut aussi être déféré sur un incident.

440. 2^ Conditions relatives aux personnes. La délation et l'acceptation du serment décisoire étant une transaction, il s'ensuit qu'il ne peut être déféré et accepté que par des personnes capables de disposer de leurs droits et de transiger. Ainsi, par exempie, il ne peut pas être déféré ni être accepté par un mineur, ni même par son tuteur. La délation faite par un incapable ne le lie pas; il peut se faire restituer; et la partie à laquelle il a été déféré par un incapable peut impunément refuser de le prêter. (Liège, 4 janv. 1873, P., 1873, 52.)

441. Lorsque toutes les conditions mentionnées aux n"^ 436 à 440 se trouvent réunies, le serment peut être déféré en tout

état de cause (art. 1360); donc pour la première fois même en instance d*appel. (Pothier, n'^ 820.)

B. Effets du serment dédsoire,

i. DE LA DélATION BU SERMENT.

442. Celui k qui le serment a été déféré peut prendre trois partis : le prêter, et il triomphera; le refuser, il succombera; ou le référer à lautre partie. II ne peut pas le refuser et continuer la contestation. Car l'autre partie ne peut pas lui faire une position plus belle que de le constituer en quelque sorte juge dans sa propre cause. C'est pourquoi les Romains considéraient comme honteux de ne pas vouloir prêter le serment ni le référer. Manifestœ turpitudinis et confessionis est noîle jurare nec jusjuranium referre (fr. 38, D., De jurejurando, 12, 2). *

La partie à laquelle le serment a été déféré peut le référer à son adversaire ; car ce dernier n'a pas à se plaindre d*être placé lui-même dans la position dans laquelle il avait placé l'autre jpartie. Si celui à qui le serment a été référé refuse de le prêter, il succombera (art. 1361, 1362).

443. Le serment litisdécisoire ayant la nature d'une transaction, il s'ensuit que l'offre de le déférer peut être rétractée tant qu'elle n'a pas encore été acceptée par l'autre partie, mais que la partie qui a déféré ou référé le serment ne peut plus se rétracter ni modifier le serment lorsque l'adversaire a déclaré qu'il est prêt à faire le serment (art. 1364). (Brux., 11 avril 1865; B. J. t. 24, 91; P. 1866, 173). Car alors c'est une promesse acceptée qui forme une convention. (Voy. suprà, n* 10.)

Toutefois, si la délation du serment était le résultat du dol ou de la violence, elle pourrait être rétractée même après l'acceptation par l'adversaire, conformément aux principes généraux sur les conventions.