DES SOCIÉTÉS EN COMMANDITE

§ 41. Origine. — Notion. — Caractères.

1. L'origine du mot commandite remonte au moyen âge. On appela d'abord commande ou commandite (s) la convention par laquelle une personne confiait à une autre un capital^ en argent ou en marchandises, sous condition de le faire valoir en nom propre et de partager les bénéfices. Cette convention intervenait particulièrement entre marins et négociants qui leur confiaient une pacotille. Elle fut aussi en grand usage parmi les Nobles et les gens de robe, auxquels elle offrait un placement avantageux de leurs capitaux, sans enfreindre les lois de l'Église qui prohibaient le prêt à intérêts, ni les lois de l'État qui leur défendaient l'exercice du négoce sous peine de déroger. La commandite n'était point confondue avec le prêt à intérêts, et les commanditaires ou bailleurs de fonds n'étaient point réputés commerçants (3).

Dans l'ordonnance de 1678, la société en commandite figure à côté de celle en nom collectif, mais le législateur ne s'arrête pas à la définir. U suppose que ses caractères sont connus, et se borne à édicter la règle que les commanditaires ne seront obligés que jusqu'à concurrence de leur part (mise) (4). Les rédacteurs du Code de commerce ont procédé avec plus de soin.

(1) v. mA-À, si3.

(2) Ce mot vient de eùmmtndart, confier, prêter.

(3) Troplong, Société, n»* 377 et saiv.

(4) V. art. 1 et 8 du titre IV de Tordonnance de 1675.

2. Sous Tempire du Code de commerce, la société en commandite est celle qui a pour objet de faire le commerce sous une raison sociale et dans laquelle il y a un ou plusieurs associés indéfiniment responsables ou solidaires, et un ou plusieurs bailleurs ou fournisseurs de fonds, aussi associés, mais responsables seulement jusqu'à concurrence de leur mise (art. 23 et 24 du Code de com). Les premiers sont appelés cornmandiiés ou eomplimentaires (i); et les autres, commanditaires ou associés en commandite. Lorsqu'il y a plusieurs associés solidaires, la société est à la fois société en nom collectif à leur égard, et société en commandite à Tégard des simples bailleurs de fonds (art. 24 du Code de com.).

â. La raison sociale d une société en commandite ne peut comprendre les noms des commanditaires (art. 25 du Code de com). Le but de cette prohibition, c'est d'empêcher que les tiers ne soient induits en erreur et n'accordent à la société trop de crédit dans la fausse persuasion que ceux dont les noms figurent dans la raison sociale sont tous associés en nom collectif. Cette erreur devient impossible au moyen de la défense prémentionnée, laquelle ne forme néanmoins pas obstacle à ce qu'une société en commandite composée de deux membres seulement prenne pour raison sociale le nom de l'associé indéfiniment responsable avec laddition des mots et compagnie, car ces termes ne désignent pas nécessairement des associés en nom collectif (s).

4. Quelle est la sanction de la défense établie par l'art. 25 du Code de commerce?

La plupart des auteurs enseignent que le commanditaire qui a laissé figurer son nom dans la raison sociale, à dessein ou par négligence, devient solidairement responsable pour tous les engagements de la société, comme s'il était associé en nom collectif (s).

(1) Des aatears expliquent le mot lompUmentaire» par la circonstanee qae les eommandilés, étant chargés de la gestion, tiennent la correspondayee et font les compliments d*asage dans les lettres. On peut douter de Texactitude de eette bisarre étymologie.

(3) Locré, Esprit do Code de commerce, sur Tart. S3; Pardessus, n» I039{ Dalloz, n«1121.

(3) Delangle, n» 335 et suif.; Troplong, n* 419; Oalloi, n« Il 20; Malpeyre et Jourdain, n» S37; Massé, t. 111, n» 1968.

lie LIVRE II.

Cette doctrine^ consacrée par plusieurs arrêts (i), est peut-être trop absolue. Sans doute, en thèse générale, la réparation la plus naturelle du tort causé aux tiers sera de traiter le commanditaire comme associé en nom collectif. Cependant, en définitive, la loi n'ordonne rien à cet égard. On peut donc laisser aux Tribunaux un pouvoir discrétionnaire, en leur permettant d'apprécier les circonstances et de prononcer selon les exigences de la bonne foi et de l'équité (s).

5. En matière de sociétés commerciales, la société en nom collectif forme la règle, et la société en commandite, Texception. La

' dernière ne se présume point : la volonté de l'établir doit résulter d'une déclaration expresse ou de clauses n'admettant pas d'autre interprétation; par exemple, s'il est stipulé qu'un associé ne sera responsable des pertes que jusqu'à concurrence de sa mise et ne pourra faire aucun acte de gestion, car ce sont là les deux caractères de la commandite. Mais il ne suffirait pas, pour être réputé simple commanditaire, qu'un associé se fdt borné à apporter une certaine somme avec déclaration qu'il n'aura pas la gestion des affaires sociales. Une telle position n'est 'nullement incompatible avec la qualité d'associé en nom collectif (s).

6. D'après certains auteurs ou arrêts, il est de l'essence d'une société en commandite que le bailleur de fonds ne soit passible des pertes que jusqu'à concurrence de sa mise (4). En conséquence, la convention qui établit une responsabilité plus forte doit le faire réputer associé en nom collectif (»).

Cette doctrine nous parait fort contestable. Aux termes de l'art. 18 du Code de commerce, les sociétés commerciales se règlent d'abord par les conventions des parties. La convention prémentionnée, loin de nuire aux tiers, leur est favorable, puisqu'elle augmente

(I) Liège, U fémer 1849 (49, II, 364); Bruxelles, 33 Juin et 20 Juillet 1849 (49, II, 379 et 581).

(S) Aiz, 16 Janvier 1840 (D. P., 40, 11, 151); Alaoïet, n« 155.

(3) Merlin, Répertoire, v« Société, section 2, S 3, art. 2; Troplong, n- 414 et 415; Dalloi, n« 1089; Delangle, n"* 269 et sui?.; Alauset, n« 149. '

(4) Argument de Tart. 26 du Gode de com.

(5) Delangle, n* 274; Dalloi, n« 1094; Bédarride, n« 197; Pau, 7 février 1827; Bordeaux, 20 août 1859.

la responsabilité des commanditaires. Pourquoi donc ne serait-elle pas valable^ si elle n'a rien de contraire aux lois ni aux bonnes mœurs? L'article 26 du Code de commerce, en statuant que le commanditaire n'est passible des pertes que jusqu'à concurrence de sa mise, formule simplement le droit commun et indique une limite en dessous de laquelle il est défendu de descendre. Mais il nous paraît arbitraire d'inférer de là une prohibition pour le commanditaire d'assumer une responsabilité plus forte. A quoi tendrait cette prohibition, qui gênerait la liberté des transactions commerciales sans profit pour personne ? Dans le silence de la loi, peut-on arbitrairement imposer la qualité d'associé en nom collectif à celui qui n'a entendu être que simple commanditaire, qui l'a déclaré d'une manière expresse, et qui n'a posé aucun acte de nature à induire les tiers en erreur? Nous ne le pensons pas (i).

7. La commandite ne doit pas être confondu^ avec le prêt à intérêts : des différences importantes les distinguent.

|0 Le commanditaire est associé et, comme tel, participe aux bénéfices et contribue aux pertes. Sa part dans les bénéfices peut, selon les circonstances, excéder de beaucoup l'intérêt de sa mise, parce que cette chance de gain est compensée par une chance de perte. Au contraire, celui qui prête à une société en est simplement créancier et, en cette qualité, ne peut stipuler des intérêts supérieurs au taux légal. La convention qui, indépendamment de ces intérêts, lui accorderait une part dans les bénéfices, serait usuraire et partant réductible {%). Il est entendu que cette décision suppose une loi qui limite le taux de l'intérêt conventionnel.

%^ Lorsque la société fait faillite, le commanditaire ne figure pas comme créancier du chef de sa mise. En conséquence, cette mise est perdue pour lui. Dans le cas de simple prêt, le bailleur de fonds est créancier et, par suite, participe aux distributions de dividendes (3).

8. On distingue deux espèces de commandite : la commandite simple et la commandite par actions. Dans la première, la part

(1) Dans ee sens, Paris, 33 joillet 1838. (S) Cass. de Fr., 16 Juin 4863 (63, I, 354). (3) Troplong, n** i43 et i43; DaUoz, n» 1099.

sociale du commanditaire constitue un droit personnel, en ce sens que le commanditaire, quoique pouvant associer un tiers à cette part, ne peut le faire entrer dans la société primitive (art. 1861 du C. N.). Les actions, au contraire, fractions du capital social, qu'elles soient nominatives ou au porteur, peuvent être cédées avec l'effet de subroger le cessionnaire dans tous les droits du cédant (i). Nous n'exposerons les règles relatives à la commandite par actions qu'après avoir expliqué celles de la société anonyme, avec laquelle la première a une certaine ressemblance, nonobstant des différences capitales qui seront indiquées dans la suite.

§ 42. Obligations des commanditaires. — Défense de ^immiscer dafts

la gestion des affaires sociales.

1 . Les commanditaires ne sont tenus des engagements sociaux que jusqu'à concurrence des fonds qu'ils ont promis d'apporter à la société (art. 26 du Code de com.). Lors donc que leur mise a été effectuée, aucune action n'est plus donnée contre eux, quel que soit le désastre qui frappe ensuite l'association. Mais le remboursement de la mise aux commanditaires n'est pas valable, s'il a été fait avant la liquidation de la société : partant le rapport peut en être demandé, le cas échéant (s).

Pour jouir de la position privilégiée que la loi leur accorde, les commanditaires doivent s'abstenir de s'immiscer dans la gestion des affaires sociales. Car les tiers, qui ne connaissent ordinairement que les gérants, mesurent sur la fortune de ceux-ci le crédit qu'ils accordent à la société, et ils pourraient trop facilement être trompés, si tous les administrateurs n'étaient pas solidairement responsables des engagements sociaux. H est même défendu aux commanditaires d'être employés pour les affaires de la société en vertu de procuration donnée par le gérant (art 27 du Code de com.). Certains auteurs critiquent cette dernière prohibition, sur le motif que les tiers ne peuvent être induits en erreur quand un commanditaire agit en vertu de procuration, puisqu'ils doivent savoir que

(1) V. art. Si, 35 et 36 du Code de com.; Molioier, n» 513; Dalloi, a« tlOI.

(2) Bruxelles, 5 juillet 1848 et Si oiai 1851 (50, II, S28; 51, 11, Si3).

TITRE I. ii9

le mandataire oblige le mandant et ne contracte aucune obligation personnelle^ s^il reste dans les limites de son mandat (i). Mais le législateur a voulu prévenir le retour d'un abus scandaleux dont on avait eu de âréquents exemples avant la publication du Code de commerce. Cet abus consistait en ce que^ dans des spéculations souvent très-hasardeuses^ le principal intéressé prenait la qualité de commanditaire en s'associant^ pour la forme seulement^ un homme de paille ou d'une solvabilité plus que douteuse^ lequel, ayant peu de chose à risquer, ne craignait pas de jouer le rôle d'associé en nom collectif. Le commanditaire se faisait alors donner une procuration et administrait seul les affaires de la société, d'autant plus hardi dans ses spéculations qu'il avait moins à perdre. Si les affaires prospéraient, il profitait des bénéfices dans une large proportion. En cas de désastre, il se retranchait derrière sa qualité de commanditaire pour ne pas être tenu des pertes au-delà de sa mise. La défense de Tart. 27 du Code de commerce a rendu cette fraude impossible. Mais elle ne fait pas obstacle à ce qu'un commanditaire soit nommé liquidateur après la dissolution de la société . Les tiers, dans ce cas, ne peuvent être trompés : il ne s'agit plus de gérer les affaires sociales, puisque Têtre moral a cessé d'exister et qu il n'y a plus qu'une simple communauté d'intérêts entre les anciens associés (s).

2. Il est difficile de déterminer avec précision ce qu'il faut entendre par actes de gestion dans l'art. 27 du Code de commerce. Cette question a cependant une grande importance pratique, puisque, en cas de contravention à la prohibition de cet article, le commanditaire devient solidairement responsable des engagements de la société (art. 28 du C. de com.). En général, les actes de gestion consistent à faire ce qui est nécessaire pour atteindre le but social, en représentant la société dans ses rapports avec les tiers. Cette opinion se fonde principalement sur un avis du Conseil d'État en date du 29 avril 1809, approuvé par l'Empereur le 17 mai, ainsi conçu : « Le Conseil d'État est d'avis que les art. 27

(I) Art, 1997 da Code Nop. V. Fremery, p. 99.

(3) Troplong, no 1045; Danox, no 1374; Alauzet, no 161; Delangle, no 396; Pari«, 13 février 1829; Casa, de Fr., 17 avril 1843 (43, I, 595).

" et 28 du Code de commeTce ne sont applicables qn'aax actes que « les associés commanditaires feraient en représenôané comme gérante M la maison commandiêée, même en vertn de procuration, et qu'il « ne s'applique pas anx transactions commerciales que la maison M commanditée peut faire pour son compte avec le commanditaire, /' et réciproquement le commanditaire avec la maison commandi- M tée, comme avec toute autre maison de commerce (i). « Ainsi, celai qui achète ou vend des marchandises au nom de la société, qui emprunte pour elle ou souscrit des lettres de change, ou qui la représente dans un marché quelconque, fait incontestablement des actes de gestion. 11 n'en est pas de même du commanditaire qui se borne à prendre part à des assemblées dans lesquelles on délibère sur les affaires sociales, spécialement lorsqu'il s'agit d'approuver les comptes du gérant, ou de l'autoriser à faire des actes pour lesquels ses pouvoirs ordinaires sont insuffisants : ce sont là des actes d'administration intérieure concernant les associés entre eux, actes qu'on ne doit pas confondre avec les actes de gestion, les seuls que l'art. £7 défende aux commanditaires {a), La volonté du législateur se manifeste clairement dans les travaux préparatoires du Code de commerce. L'art. 29 du projet primitif, correspondant à l'art. 27 actuel, portait : " Le commanditaire ne peut concourir « en aucune manière aux achats, ventes, obligations et engage- // ments de la société. » Cette rédaction fut changée sur les observations du Tribunat, qui disait dans son rapport : » Un des droits " du commanditaire est de participer aux délibérations générales n de la société, et ces délibérations ont souvent pour but d'en '/ approuver les opérations ou tFen autoriser les ensablements, de // sorte que, sous ce rapport, le commanditaire y concourt et doit /' y concourir, au moins par son consentement. On croit que les /' sages précautions que cet article a en vue seraient assez établies en '/ disant : L'associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestt tion, ni y être employé, même en vertu de procuration (s). *» Si la rédaction proposée par le Tribunat n'a pas été adoptée dans

(1) Loeré, Législation eivile, etc., t. XI, p. SU de rédilion belge.

(S) Cau. de Fr., Si décenbre IS63 (6i, I, SIS9), Si mii 1859 (59, 1, 918).

(3) Loeré, Législalioo civile, etc., t. XI, p. 147 de rédilion belge.

sa partie finale, ce n'est point qu'on ait voulu en changer le sens : c'est uniquement parce qu'elle n'a paru ni assez correcte, ni assez élégante. Le Conseil d'Ëtat n'a pas eu d'autre pensée que celle du Tribnnat, en disant dans l'art. £7 : " Le commanditaire ne peut u faire aucun acte de gestion, ni être employé pour les affairée de la *» société, même en vertu de procuration (i). "

S. Partant de ces principes, on doit décider qu'un commanditaire ne fait pas acte de gestion dans les cas suivants :

i<> En faisant partie d'un Conseil d'administration, appelé à donner des avis ou autorisations dans les cas déterminés par les statuts;

s<> En assistant aux réunions dans lesquelles les comptes du gérant sont rendus et approuvés;

i^ En prenant part à une délibération dont l'objet est de changer les statuts de la société, ou de nommer un nouveau gérant en remplacement de l'ancien décédé, destitué, ou devenu incapable de continuer ses fonctions : car, si les commanditaires nomment un nouveau gérant, c'est par nécessité et parce qu'ils ne veulent pas s^immiscer eux-mêmes dans la gestion (i);

4<> En se réservant le droit d'inspecter les livres, ateliers et magasins de la société, et même de faire admettre dans rétablissement un commis de son choix : ce sont là des actes de surveillance plutôt que de gestion. Toutefois, la dernière décision suppose que les fonctions du commis sont purement intérieures, comme s'il s'agit de tenir les écritures. Si le commis représentait la société dans ses rapports avec les tiers, il ferait acte de gestion, et cet acte rejaillirait sur le mandant au nom duquel il aurait été posé;

50 En contractant en son nom personnel, quoiqu^agissant comme commissionnaire de la société : car le contrat ne lie pas cette dernière, à l'égard de laquelle il est res inter alios acta;

«o Enfin, en contractant pour son propre compte avec la société, comme le ferait un t^ers; par exemple, si, étant commerçant luimême, il fait des achats, des ventes ou autres marchés avec le gérant (s).

(Ij Troplong, n« 433.

(3) Cassalion de Fronce, 30 avril IS63 (63, I, 195).

(3) Avis précité dtt Conseil d^ÉUt. V. Troplong, n<» U3 et suiv.; Daltoi, n** 1352

4. On peut prouver par témoins qu'un commanditaire a fait des actes de gestion. En effet, il s'agit d'une fraude à la loi et d'actes pour lesquels on ne peut ordinairement se procurer une preuve écrite. Un amendement, proposé dans ce sens au Conseil d'État, fut rejeté comme inutile (i).

5. Le commanditaire qui a fait des actes de gestion devient-il solidairement responsable, non-seulement vis-à-vis des tiers, mais encore relativement à ses coassociés?

Cest uniquement en faveur des tiers qae la pénalité de l'art. 28 du Code de commerce a été édictée, car elle a pour but de réparer le tort à résulter d'erreurs qui ne sont possibles que par rapport à eux. Le commanditaire doit donc avoir un recours contre ses coassociés pour tout ce qu'il a payé au-delà de sa mise, à moins que le contrat primitif n'ait été changé. Cette décision paraît surtout incontestable, si le commanditaire a géré les affaires sociales en vertu d'un mandat donné par ses coassociés. Comment ceux-ci pourraient-ils se plaindre d'une infraction à la loi dont ils ont été les complices, si pas les instigateurs? Mais, si le commanditaire a agi sans Tassentiment de ses coassociés, il peut, selon les circonstances, être passible de dommages-intérêts (s).

6. Le commanditaire qui a géré les affaires sociales peut-il, si la société vient à faillir, être lui-même déclaré en faillite, comme les associés en nom collectif?

La pénalité édictée par l'art. 28 du Code de commerce n'a pour objet que de rendre le commanditaire solidairement responsable des engagements de la société. Or, comme les dispositions pénales sont de stricte interprétation, ce serait violer cette règle que d'assimiler d'une manière complète le commanditaire gérant aux

et saiv., où Ton trouve le tableau général de la Jorispradence sor eetle importante qoeslion; Duvergier, Dissertation dans la revae étrangère et française de législation, etc., l. IX (année i8i3), p. i33 et saiv., 731 et soi?.

(t) Séance du 15 janvier 1807. Locré, Législation civile, etc., t. XI, p. 102.

(3) Pardessus, no 1038; Troplong, no 440; Dalloi, no 1381; Holinier, no 505; Massé, t. III, noi 1973 et suiv.; Alauzet, no 164; Cass. de Fr., 29 mars 1843; Bordeaux, 4 décembre 1 SCO (61, II, 190}; Lyon, 27 mai 1859(60, II, 16). Conirà, Delanglc, noo 412 et suiv.; Bédarride, no 260; Malpeyre et Jourdain, p. 167; Paris, 9 Janvier 1836.

associés en nom collectif. On peut ajouter qn'nn commanditaire n^est pas commerçant et que les commerçants seuls peuvent être déclarés en faillite (i).

Cette doctrine^ qui suppose que le commanditaire n'a pas fait des actes de commerce assez nombreux pour être réputé commerçant^ nous pardtrait fondée^ si la question devait être décidée uniquement d'après la disposition de Tart. 28 du Gode de com. Mais la loi belge du 18 avril 1851 sur les faillites semble commander une autre décision. En effet, en cas de faillite d'une société en nom collectif ou en commandite, Fart. 470 de cette loi ordonne d'apposer les scellés, non-seulement au siège principal de la société, mais encore au domicile de chacun des associés solidaires (i). Le commanditaire devenu solidairement responsable des engagements de la société tombe donc sous l'application de cet article, et dès lors il serait arbitraire de soustraire ses biens au régime de la faillite.

7. En principe, le commanditaire est tenu des engagements sociaux jusqu'à concurrence de sa mise (art. 26 du Code de com.). Mais cette obligation existe-t-elle seulement vis-à-vis de la société? ou bien, au contraire, les créanciers sociaux non satisfaits par le gérant ont-ils une action directe contre le commanditaire, sans être réduits à le poursuivre au nom de la société en vertu de l'art. 1166 du Code Napoléon?

Cette question, vivement controversée, a une grande importance pratique. En effet, si l'on refuse aux créanciers sociaux une action directe contre le commanditaire, il en résulte entre autres conséquences :

|0 Que le commanditaire devra être poursuivi devant des arbitres, puisqu'il s'agira d'une contestation entre associés et pour

(1) Pardessas, n» 1037; Troplong, n» 438; Persil, p. H9 e( suiv.; Dalloz, n» 1382; Renouard, Traité des faillites et banqueroutes, t. Il, p. 132 de la 5c édition; Massé, t. II, n» U7I; Bourges, 2 août 1838. — Contra, Delangle, not 402 et suiv., Malpeyre et Jourdain, n» 260; Molinier, n» 504; Bédarride, n« 262; Bravard-Vcyrières, Traité de droit commercial, t. I, p. 249 et suiv.

(2) L'art. 438 de la loi française de 1838 contient une disposition analogue, pour le cas de faillite d'une société en nom collectif.

«Si LIVRE 11.

raison de la société^ les créanciers représentant la société an nom de laquelle ils agissent (Y. art. 51 du Code de com.);

9<> Que le commanditaire pourra opposer aux créanciers toutes les exceptions qui lui appartiennent vis-à-vis de la société;

B» Qu'il pourra même invoquer la nullité résultant du défaut de publication du contrat social, puisque ce moyen est opposable à la société (V. art. 42 du Code de com.).

M. Delangle (no* 277 à SOI), après avoir brillamment soutenu la thèse que les créanciers n'ont point d'action directe, et rappelé les termes d'un arrêt de la Cour impériale de Paris qui a consacré cette doctrine sur sa plaidoirie, finit par s'écrier : « Cette doctrine 7U>us semble défier la critique, n La conviction de ce savant magistrat n'a été ni partagée par la majorité des auteurs, ni sanctionnée par la jurisprudence. Nous allons essayer, à notre tour, de répondre à son défi.

|0 Sous l'empire du Code de commerce actuellement en vigueur, les sociétés en commandite ont une raison sociale (art. 23 du Code de com.). La formule N... et &«, représente tous les associés, les commanditaires comme les associés en nom collectif. £n conséquence, quand les gérants contractent au nom de la société dans les limites de leurs pouvoirs, les tiers ont pour débiteurs :

a, La société être moral, la principale obligée,

b. Les associés en nom collectif, solidairement responsables des engagements de la société, quoique d'une manière subsidiaire;

0. Les commanditaires, responsables jusqu'à concurrence de leur mise, également comme fidéjusseurs ou cautions. Leur obligation est de même nature que celle des associés en nom collectif. Seulement, elle est moins étendue.

1^ L'art. 8 du titre lY de l'ordonnance de 1673 portait : // Les associez en commandite ne serofU obligez quejusques à la concurrence de leur part. » Le moi part est synonime de mise, et le mot obligez implique une action directe des créanciers contre les commanditaires. Pourquoi en serait-il autrement sous l'empire du Code de commerce? Parce que, répond-on, Fart. 26 de ce Code est conçu dans des termes différents : " L'associé commanditaire n'est pas- II sible des pertes que jusqu'à concurrence des fonds qu'il a mis ou

n dû mettredans la société. » Le mot pertes indique nn rapport

d'associé à associé plutôt qu'un rapport d'associé à créancier.

Cette différence de rédaction ne tire aucunement à conséquence^ bien qu'elle ait déterminé Merlin à se rétracter et à déclarer publiquement , à l'occasion d'une consultation soumise à son avis^ que s'il avait soutenu la thèse de l'action directe sous l'ordonnance de 1673, il aurait plaidé dans le sens opposé sous l'empire du Code de commerce (i). Si les rédacteurs du Code de commerce avaient songé à changer le droit antérieur en se servant de termes différents de ceux de l'ordonnance, leur intention se serait manifestée dans les travaux préparatoires de la loi nouvelle. Or, pas un mot n'a été dit à cet égard. Au contraire, dans la séance du Conseil d'État du 13 janvier 1807, Regnaud de Saint- Jean ffAngely, répondant à Merlin qui avait combattu la division des sociétés commerciales admise par le projet, a déclaré, sans être contredit par personne : // Dans les sociétés en commandite, le commandi- #/ taire n'est pas caché, il est nommé dans l'acte de société; il il répond directement, quoique seulement en proportion de sa n mise // (s). Et M. Begouen a ajouté : La mise du commanditaire forme la garantie du public, termes qui supposent également une action directe (s).

s^' Aux termes de l'art. 43 du Code de commerce, l'extrait des actes de société en commandite à afficher au greffe du Tribunal, doit indiquer le montant des valeurs fournies ou à fournir par actions ou en commandite. Cette disposition dénote encore l'intention du législateur d'accorder aux créanciers une action directe contre les commanditaires, sinon elle leur tendrait un piège en les exposant à être induits en erreur.

iP Enfin, comme il a déjà été dit ci-dessus, si l'on refuse aux créanciers une action en nom propre, on doit, pour être conséquent, permettre aux commanditaires de leur opposer la nullité résultant du défaut de publication du contrat social, puisqu'ils ont le droit d'invoquer ce moyen contre la société (art. 42 du

(I) V. DelaDgle, no291.

(S) Locré, Législalion civile, etc., I. XI, p. 97 deTéditioa belge.

(3) V. DaUoz, Société, n» 1333.

iU LIVRE II.

Code de com.). Une telle doctrine n'est admise par personne^ pas même par ceux qui refusent Faction directe. Cette circonstance prouve invinciblement que le principe d'où découle avec nécessité une conséquence aussi erronée^ ne repose sur aucune base solide. Aussi^ la doctrine et la jurisprudence se prononcent de plus en plus dans le sens opposé (i).

Il nous reste à répondre brièvement aux arguments invoqués par M. Delangle.

Le principal est fondé sur la différence de rédaction entre l'art. 26 du Code de commerce et Tart. 8 du titre IV» de l'ordonnance de 1673.

Nous y avons déjà répondu.

On soutient, en second lieu, que si les créanciers devaient avoir une action directe contre les commanditaires, l'art. 43 du Code de commerce n'eût pas manqué d'exiger l'insertion de leurs noms dans l'extrait du contrat social rendu public. Car, comment exercer une action directe contre ceux dont on ne connaît pas les noms?

Nous répondons que la difficulté n'est pas plus grande pour l'exercice d'une action directe, que pour intenter une action indirecte ou oblique en vertu de l'art. 1166 du Code Nap. Dans un cas comme dans l'autre, il 7 a nécessité de recourir au contrat social. A la vérité il eût été utile, sous certains rapports, d'exiger que les noms des commanditaires fussent publiés en même temps que le chiffre des commandites. Mais le législateur a respecté le désir de certaines personnes de demeurer inconnues, à l'instar de ce qui avait lieu pour les Nobles dans l'ancien droit.

On dit enfin que les commanditaires, n'ayant pas la gestion des affaires sociales, ne sont pas à même de discuter les prétentions des

(1) Pardessus, n» I03i; Malpeyre et Jourdain, p. 156{ Dallox, n** 1332 et saiv.; Troplong, n** 803 et soiv.; Massé, t. III, n» 1977| Alaazet, o** 198 et 159: Bédarride, n- S37 et sair.; Aii, 10 mars 1830; Cass. de Fr., 28 mars ISii (deux arrêts» I8U, I, 693)t Paris, 33 février 1833; Rouen, 21 décembre ISii (42, 11, 100); Cass. de Fr.. 23 juin 18i6; Paris, 6 décembre 1850 (1850, II, 638); Cass. de Fr.. 30 juillet 1851 (1851, 1, 696. — Contra, Bruxelles, 26 juin 1847 (48, II, 5); Paris, 24 aoûtlSS?; Douai, 11 juillet 1846 (D. P., 46, 11, 170); Delangle, n** 277 à 301; Molinier, no 547; Foareix, n* 129; Consollation de M. Cresp, professeur de droit commercial k Aix.

TITRB I. 157

créanciers; qu'en conséquence, ceux-ci doivent s'adresser à la société.

Sans doute, aussi longtemps que la société sera debout, les créanciers devront d'abord s'adresser au gérant, leur contradicteur naturel. Mais on ne peut inférer de là que les créanciers n'ont pas une action directe contre les commanditaires : car une action jtTn/teipale et une action directe sont deux choses fort différentes, de même qu'on ne peut confondre une action subsidiaire avec une action indirecte. L'action donnée contre les cautions, quoique subsidiaire, est une action directe. B en est de môme dans l'espèce qui nous occupe. Une fois le droit des créanciers constaté avec le gérant, si la société ne les paie pas, ils pourront poursuivre les commanditaires qui n'ont pas effectué leur mise ; et, si la société est en faillite, les curateurs pourront les poursuivre au nom de la masse.

Tout en reconnaissant aux créanciers une action directe, on ne doit pas oublier que l'obligation du commanditaire de payer une mise existe principalement vis-à-vis de la société. Cest pourquoi, si la société est devenue débitrice d'un commanditaire pour une somme liquide et exigible , la compensation peut s'opérer conformément au droit commun (i). Mais il peut y avoir des exceptions, celle de dol par exemple, qui ne seraient pas opposables aux créanciers, encore que le commanditaire pût les invoquer contre la société (3).

8. Les dividendes prélevés annuellement sur les bénéfices et distribués aux commanditaires sont-ils soumis au rapport, si la société vient ensuite à faire faillite?

On dit, pour l'affirmative , que les bénéfices sont incertains de leur nature aussi longtemps que dure la société, et que celle-ci peut être constituée en perte par le résultat final de ses opérations;

(I) Cass. de Fr., S jaillet IS63 (65, 1, 196). Cet arrêt n'est pas contraire à d'autres, qaî ont décide que le commanditaire ne peut opposer en compensation de sa mise les sommes qui lui sont dues en compte courant par la société (Cass. de Fr., 28 fé" ▼rier 4Si4 (ii, 1, 693), et 8 a?ril 1845, (45, 1, 589). Le solde d'un compte courant ne devient eiigi&le qu'après que le compte a été arrêté. V. infràt livre II, titre V.

(3) Dalloi, Société, n« 1336.

qu^en conséquence, il faut attendre la fin de la société pour faire la balance générale des profits et des pertes ; que, jusque là, les distributions de dividendes sont provisoires et, par suite, souuiibcs au rapport, le cas échéant.

L'opinion contraire, en faveur de laquelle la jurisprudence paraît fixée, nous semble préférable. Les dividendes constituent des revenus et, comme tels, sont réputés consommés au fur et à mesure de leur acquisition. 11 7 aurait de trop grands inconvénients à obliger un commanditaire à les rapporter longtemps après les avoir reçus : ce serait souvent pour lui une occasion de ruine, parce qu'on proportionne d'habitude ses dépenses à ses revenus. Aussi, la dispense de rapport a été formellement reconnue lors de la discussion de l'art. 26 du Code de commerce au Conseil d'État. M. Begouen, qui avait fait une proposition en faveur du rapport, a fini par la retirer (1). Toutefois, cette décision n'est applicable que si les bénéfices sont réels, et les dividendes, non prélevés sur le capital social, car les cas de fraude font toujours exception aux principes généraux. Lors même que le commanditaire aurait été de bonne foi, si le capital a été entamé par le fait du gérant, il. y a lieu à rapport. Les tiers ne doivent pas être victimes d'un dol qui leur est complètement étranger, tandis qu'on peut reprocher aux commanditaires un défaut de surveillance, ou du moins un excès de confiance dans un administrateur déloyal (9).

Par application des mêmes principes, si, outre les dividendes, les commanditaires ont touché annuellen^ent les intérêts de leur mise, conformément aux statuts sociaux, ces intérêts ne seront pas soumis au rapport, le cas de fraude excepté (3). Plusieurs auteurs enseignent que les intérêts ne sont jamais soumis au rapport, lors même qu'ils ont été prélevés sur le capital, si ce prélèvement a eu lieu en vertu d'une stipulation expresse du contrat de société (4).

(1) Loeré, Légiilation civile, etc., séanee da U férrier 1S07, t. XI, p. 133 de Tédition belge.

(3) Pardessus, n« 1035{ Troplong, n« 846; Dalioz, n« 1385; Foareiz, no 183; Molioier, no 855; Alauzet, n» 155; Bédarride, n»* 325 à 233; Gass. de Fr , ii février 1810, 5 mars 1863 (63, I, 137).

(3) DdIIos, Société, n« 1395; Alauzet, n» 156.

(i) TroploDg, n« 191; Holinier. n« 557; Dalioz, n** 1393 et saiv.

Cette doctrine nous parait fondée, car une telle stipulation n'est contraire ni aux lois ni aux bonnes mœurs. Elle ne viole point Fart. 1855 du Code N.^ qui défend d'affranchir de toute contribution aux pertes la mise d'un associé. En effet, elle n'exclut aucunement la possibilité d'une perte pour le commanditaire, si la société vient à faillir. Cette stipulation ne viole pas non plus l'art. 26 du Code de commerce, qui rend le commanditaire passible des pertes jusqu'à concurrence de sa mise. Car, si elle a été rendue publique, condition nécessaire pour pouvoir être opposée aux tiers (art. 42 et 43 du Code de com.), ceux-ci doivent savoir que la mise apparente n'est pas toujours la mise réelle. En d'autres termes, ils doivent savoir que la somme indiquée comme formant la mise d'un commanditaire peut être diminuée, le cas échéant, par le prélèvement des intérêts. S'ils se trompent à cet égard, leur erreur n'est imputable qu'à eux-mêmes, et conséquemment ils n'ont aucune réclamation à faire de ce chef (i).

Enfin, il résulte encore des principes établis, que si un commanditaire, au lieu de toucher les dividendes et intérêts qui lui sont dus, les laisse dans la caisse sociale à titre de prêt, il deviendra créancier de ce chef et pourra, en cas de faiUite de la société, concourir avec les autres créanciers sur le produit de l'actif social, absolument comme s'il avait d*abord reçu la somme qui lui était due et l'avait ensuite prêtée à la société (i).

9. Le fait de prendre part à une société commerciale en qualité de commanditaire constitue-t-il un acte de commerce?

Les auteurs et la jurisprudence sont divisés sur cette question. En Belgique, elle u^a pas une grande importance pratique. En

(1) Alaazel, n» 156, et Bédarride, n»' 225 et 224, sont d*a?i8 que les iotéréis ne peoTent être prèle? es qoe sur les bénéfices, nooobslant toute stipulation contraire. Un arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles, en date du 28 février 4841 (41, II, 264), a décidé que les actionnaires d'une société anonyme ne sont pas fondés à demander le paiement des intérêts, Jorsque la société n*a pas réalisé des bénéfices. Mais cet arrêt s^est fondé sur la volonté présumée des parties, telle qu'elle résultait des statuts sociaux, et a éludé de décider notre question.

(2) Dalioz, no 1400; Volinier, n» 343; Rouen, 30 mars 1841 (J. D. P., 1841, p. 473. — CoiUrà, Bédarride, n** 234 et 233« Angers, 18 février 1843 (J. D. P., 1843, II, p. 166).

effets tout le monde reconnaît qu'un commanditaire, aujourd'hui comme dans Tancien droit, n'est point commerçant. D'un autre côté, d'après la loi du 21 mars 1859, un fait de commerce isolé ne soumet plus à la contrainte par corps, sauf en ce qui concerne les lettres de change et les actes relatifs au commerce ou à la pèche maritime. Or, c'est principalement par rapport à la contrainte par corps que la question est débattue entre les aut-eurs français.

A notre avis, la question doit ôtre résolue affirmativement. Comme la société commerciale en commandite est formée dans un but de spéculation, quiconque y prend part pose un acte de commerce. La différence quant au quantum de l'intérêt, entre les associés en nom et le simple commanditaire, ne suffit point pour pouvoir assigner une double nature à un acte unique.

M. Delangle (n^* 309 et suiv.) objecte que le commanditaire ne fait pas le négoce : il donne seulement ses fonds pour servir au commerce d' autrui!

On peut répondre que la question n'est point de savoir si les actes de commerce de la société rejaillissent sur le commanditaire pour lui conférer la qualité de commerçant, mais seulement de décider si le fait de Passocialion est commerciaL Or, s'il est tel incontestablement pour les associés en nom collectif, pourquoi n'aurait-il pas la même nature à l'égard des commanditaires, lesquels sont de véritables associés, et pas seulement de simples prêteurs? Tous ne sont-ils pas soumis à la juridiction arbitrale pour les contestations qui s'élèvent entre eux et à raison de la société (V. art, 61 et s. du C!ode de com.)? Or, s'il en est ainsi, comment soutenir que les uns forment une société de commerce, tandis que les autres ne contracteraient qu'une association civile (i) P Toutefois, en ce qui concerne les sociétés en commandite par actions, la personne qui n'intervient pas au contrat, mais achète plus tard des actions, non pour les revendre, mais dans le

(I) La Coar de eajsaliou de France se prononce de plue en pins dans le sens de TaiBrmative. V. surloot on arrêt du 15 juillet 1863 (63, I, 485). Voir aussi Paris, 10 Janvier 1861 (61, II, I88)j Cass., 13 août 1856 (56, I, 769.) La majorité des auteurs se prononce dans le sens contraire. V. Massé, t. Il, n* 1390; Pardessus, n* 1510; Delangle, n«« 309 et saiv.; Alaoïet, n* 150. — Contre^ MoUnier, n« 546 et la note.

TITRE I. idi

but de faire un placement de ses fonds^ ne pose pas un acte de commerce (i).

§ 43. De la preuve des sociétés en no^n collectif ou en commandite.

1 . La preuve des sociétés civiles se fait conformément au droit commun (art. 1834 et 1341 du Code N.). Mais les sociétés commerciales^ à cause de leur importance^ sont soumises à un mode de preuve exceptionnel, du moins en ee qui concerne les rapports des associés entre eux : // Les sociétés en nom collectif ou en comman- '/ dite doivent être constatées par des actes publics on sous signa- » ture privée en se conformant, dans ce dernier cas, à Tart. 1325 « du Code Napoléon « (art. 39 du Code de com.). Cet art. 1325 exige que les actes sous seing-privé relatifs à des conventions synallagmatiques soient faits en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct, et que chaque original mentionne le nombre des originaux qui ont été faits. La Cour de cassation de France, par arrêt du 20 décembre 1830, a décidé que, dans les sociétés en commandite, il suffit de deux originaux : Tun pour les associés en nom collectif, et l'autre pour tous les commanditaires («). Ce n'est là qu'un arrêt d'espèce, et il serait dangereux d'admettre une règle aussi absolue : c'est d'après les circonstances que les Tribunaux, dans chaque cas particulier, doivent décider combien il y a de parties ayant un intérêt distinct (5).

2. /' Aucune preuve par témoins ne peut être admise contre ot it outre le contenu dans les actes de société, ni sur ce qui serait allé- « gué avoir été dit avant l'acte, lors de l'acte ou depuis, encore qu'il // s'agisse d'une somme au-dessous de cent cinquante francs (4). /#

3. Les sociétés en nom collectif ou en commandite ne peuvent se prouver par témoins, même lorsque leur objet est d'une valeur inférieure à cent cinquante francs, ni lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit, si les associés invoquent le contrat comme

(f) Argoment de Tart. 652 da Code de com.

(3) V. aassi Pardessus, n« 1037; Delangle, n» 5SI; Bédarrtde, n» 350.

(5) Alauzet, d^SIS.

(1) Art. if da Code de eoni. V. aassi art. 13il el I83i du Code Nap.