I. li

obligatoire dans Tavenir. En effets la validité de ces sociétés suppose non-seulement un acte écrite mais encore la publication de cet acte conformément à Tart. 42 du Code de commerce. C'est donc en vain qu'on prouverait un fait dépourvu d'effet juridique : frustra probatw quod probatum non relevât. Mais lorsqu'une société, quoique non constatée par écrit, a fonctionné pendant un certain temps, la preuve de son existence dans le passé peut être établie suivant les modes usités en matière commerciale (art. 109 du Code de com.), afin que l'un des associés ne puisse s'enrichir injustement aux dépens des autres en niant l'association (i).

4. Ces règles ne sont pas applicables aux tiers. Comme ils n'ont point en leur possession les actes de société dressés par les associés, et comme la négligence de ceux-ci ne doit nuire qu'à eux-mêmes, les tiers peuvent prouver par témoins l'existence d'une société en nom collectif ou en commandite (s).

5. Les tiers ont grand intérêt à connaître l'existence des sociétés en nom collectif ou en commandite, surtout parce qu'elles constituent des êtres fictifs dont les droits et les obligations sont distincts de ceux des associés. Cest pourquoi ces sociétés doivent être rendues publiques. Les art. 42, 43, 44 et 46, qui règlent cette publicité, sont ainsi conçus :

Art. 42. // L'extrait des actes de société en nom collectif et en Il commandite doit être remis, dans la quinzaine de leur date, au '/ greffe du tribunal de commerce de l'arrondissement dans lequel " est établie la maison du commerce social, pour être transcrit sur " le registre et afiiché pendant trois mois, dans la salle des audien- " ces. — Si la société a plusieurs maisons de commerce situées dans // divers arrondissements, la remise, la transcription et l'afliche de Il cet extrait seront faites au tribunal de commerce de chaque arron- // dissement. — Ces formalités seront observées, à peine de nullité " à l'égard des intéressés; mais le défaut d'aucune d'elles ne pourra '/ être opposé à des tiers par les associés, u

(I) Liège, chambres réanles, f 3 Joillei 1836; Pardessus, n* lOSS; Troplong, n* 2i6; Dalloi, n* 8i9{ Delangle, n** 307 A 515; Alauiet, n» S3I; Bédarride, n« 3i7.

(S) Argament de la dispositloo floale de Fart. iS du Gode de com.V. La Haye, 7 avril 1819; Troplong, n** SS9 ei S30; Ddaogle, n* 516; Dalloi, n^f/lii Bédarride, n* 355; Nancy, 35 avril 1855 (55, II, 535).

Art. 43. — /' Uextrait doit contenir : les noms, prénoms, quan lités et demeures des associés autres qae les actionnaires ou com- M manditaires, la raison de commerce de la société, la désignation M de ceux des associés autorisés à gérer, administrer et signer pour u la société, le montant des valeurs fournies ou à fournir par actions m ou en commandite , Fépoque où la société doit commencer et » celle où elle doit finir. »

Art. 44. — 19 L'extrait des actes de société est signé, pour les M actes publics, par les notaires, et pour les actes sous seing privé, // par tous les associés, si la -société est en nom collectif, et par les » associés solidaires ou gérants, si la société est en commandite, '/ soit qu'elle se divise ou ne se divise pas en actions, n

Art. 46. — " Toute continuation de société, après son terme «expiré, sera constatée par une déclaration des coassociés. — » Cette déclaration, et tous actes portant dissolution de société " avant le terme fixé pour sa durée par Tacte qui l'établit, tout « changement ou retraite d'associés, toutes nouvelles stipulations " ou clauses, tout changement à la raison de société, sont soumis /« aux formalités prescrites par les art. 42, 48 et 44. — En cas " d'omission de ces formalités, il y aura lieu à l'application des /' dispositions pénales de l'art. 42, 3"^^ alinéa (i). /'

Ces dispositions donnent lieu à plusieurs observations importantes :

i^ L'obligation de publier les sociétés en nom collectif et en commandite existait déjà sous l'ordonnance de 1673 (Y. titre Vi^, art. 6), et même, en cas de contravention, la nullité pouvait être invoquée contre les tiers, en sorte qu'ils étaient punis pour la négligence des associés {%). Cette disposition était injuste et, à cause de ce motif, la publicité ordonnée tomba bientôt en désuétude. Lors de la rédaction du Code de commerce, le Conseil d'État délibéra sur les moyens à employer pour assurer la publicité des sociétés commerciales. Des membres proposèrent de frapper d'une

(1) Eo Franee, une loi du 51 mars 1833 a prescrit, en outre, la publication des sociétés en nom collectif ou en commandite par insertion dans les journaux. V. Troplong, n** 33S et suW.

(S) Troplong, n* 33S; Delangle, n* 5S6.

amende le défaut de publication. Mais on préféra Tavis de Treilhard^ que Locré rapporte dans les termes suivants : «i M. Treilhard // pense qu'on doit déclarer Pacte nul. Cette nullité ne saurait avoir '/ d'inconvénients, lorsqu'elle n*a d'effet que contre les associés '/ qui doivent tous s'imputer également le défaut d'enregistrement, ti et qu'elle ne s'étend pas aux tiers. Une telle peine est plus effi- // cace que celle de l'amende (i). » La nullité a donc été établie pour punir les associés de leur négligence, et il résulte de là qu'elle ' est d*ordre public. Ce point de doctrine est généralement reconnu aujourd'hui, bien qu'il ait été l'objet d'une vive controverse.

9^ Le délai de quinzaine mentionné dans l'art. 42 est de rigueur : il fait partie des formalités prescrites, et ces formalités sont exigées à peine de nullité (9). Il résulte de là que, si ce délai est expiré sans publication du contrat social, les associés ne pourront plus donner une existence légale à leur convention, si ce n'est en faisant un nouvel acte. Cette décision peut paraître rigoureuse , mais elle est fondée sur le texte et l'esprit de la loi. Le législateur a voulu forcer indirectement les associés à publier leur société, en les frappant d'une peine sévère s'ils résistent à son commandement. Cette doctrine tend à prévaloir dans la jurisprudence (3).

La plupart des auteurs sont néanmoins d'avis que la nullité est couverte par la publication faite après le délai légal, même par un seul associé, si elle n'a pas été demandée auparavant en justice (4). L'indication d'un délai, suivant ces auteurs, a en uniquement pour but de fixer l'époque à partir de laquelle l'action en nullité sera recevable, si les associés ne s'empressent pas de publier

(I) Locré, Lëgislalion civile, etc., t. XI, p. 104 de rédilion belge. (3) Art. 43 da Code de com. La nnlUté est eneore encourue, si Peitrait du contrsC social ne mentionne pas la qualité des associés. Bruielles, iO février IS63 (63, II, 196).

(3) Lyon, 94 juillet 1895; Bruxelles, 13 février 1830 (4» chambre). 99 novembre 1848 (49, II, 157) et 28 janvier 1864 (64, II, 308); Cass. B., 5 février 1846 (47, I. 909) et S8 juin 1849 (50, I, 17); Toulouse, 33 avril 1837; Bennes, 33 juin 1857; Cass. de Fr., 31 décembre 1844 (45, 1, 9), V. aussi Troploog, n** 347 et 348, el Cass. de Fr., 30 janvier 1839.

(4) Pardessus, n« 1008; Delangie, n** 536 à 538; Dallot, n« 817; Molinier, n* 376; Bédarride, n« 358; Alauzel, n« 333.

leur contrat. Cette explication nous parait arbitraire. Elle ne trouve aucun appui dans les travaux préparatoires du Code de commerce, et elle semble n'avoir été inventée que pour échapper, à tout prix, à une pénalité qu'on trouve trop rigoureuse.

MM. Dalloz et Bédarride (<) enseignent qu'en cas de société sous condition ou à terme, le délai de quinzaine ne commence qu'après l'accomplissement de la condition ou l'arrivée du terme.

Cette doctrine est en contradiction formelle avec le texte de l'art. 4s2, et nous n'hésitons pas à la rejeter.

D'abord, en ce qui concerne les sociétés à terme, la question ne parait pas même douteuse. L'art. 43 prouve que le législateur a songé à des sociétés de cette espèce , en disant que l'extrait du contrat social énoncera P époque où la sociéU doit commencer. Il suppose donc que les opérations sociales peuvent ne pas commencer immédiatement. Et cependant, l'art. 42 dit d'une manière absolue que l'extrait des actes de société doit être remis dans la quinzaine de leur date, etc.

En ce qui concerne les sociétés conditionnelles, s'il s'agissait de faire une loi nouvelle, nous serions assez porté à admettre l'opinion de ces auteurs, parce que les effets du contrat sont subordonnés à l'existence de la condition et que, si celle-ci vient à défaillir, aucune obligation ne prend naissance. Mais, comme il s'agit uniquement d'interpréter la loi existante, et en présence de Tart. 42 qui établit d'une manière générale un délai de quinzaine à partir de la date des actes de société, il est arbitraire de créer une distinction qui ne se trouve point dans la loi, quelque rationnelle qu'elle paraisse en théorie. Toutefois nous admettons, avec la Cour de cassation de France (i), que si le contrat n'est pas parfait dans le principe, par exemple si un associé stipule pour un coassocié absent dont il promet la ratification, l'acte ne recevant sa perfection que par la ratification promise, puisqu'auparavent il n'y a pas consentement de tous les intéressés, le délai de quinzaine ne commencera qu'à partir du moment où la ratification aura été donnée

(1} Dalloi, Société, no 8S3; Bédarride, n* 839. (3) Arrél da 4 août 1847 (47, I, 649}.

par écrit : jusque là^ il n'y a pas encore acte de société. Mais les auteurs prénommés ont eu tort de confondre un acte déjà parfait , quoique ses effets soient subordonnés à une condition; avec un acte incomplet n'ayant encore aucune existence légale.

3<> La nullité résultant du défaut de publication du contrat social est d'ordre public^ en ce qui concerne les rapports des associés entre eux. En conséquence^ l'exécution volontaire du contrat ne peut le valider ni donner à la société une existence légale. S'il en était autrement^ la peine dont la loi a voulu frapper les associés serait à peu près illusoire. La jurisprudence belge parait fixée dans ce sens, malgré la doctrine contraire de plusieurs auteurs (i). Néanmoins, si la société a fonctionné pendant un certain temps, il y a eu nécessairement des rapports d'intérêt commun entre ceux qui l'ont consentie, et les juges doivent régler les droits de cette société de fait conformément aux exigences de la bonne foi et de l'équité. En général, le mieux sera de prendre pour base de leurs décisions les accords intervenus entre les associés, puisque c'est sous la foi de ces accords que certaines opérations ont été consommées ()). Toutefois, les clauses dérogatoires au droit commun ne sont pas applicables pour l'avenir, attendu qu'elles ne lient pas les parties. Tel serait le cas où il aurait été stipulé que les arbitres, appelés à juger les contestations entre associés, prononceront sans appel et en qualité d'amiables compositeurs (s). De même encore, on ne devrait pas respecter la clause portant que la société, avec le consentement de la majorité, pourra vendre l'établissement social en entier (4).

40 En principe, la nullité résultant du défaut de publication d'un extrait du contrat social peut être invoquée par tous ceux qui y ont intérêt : donc, par les associés les uns vis-à-vis des autres, ou par les tiers, soit contre les associés, soit contre d'autres tiers. lia

(I) V. spécialement Brazellea, Cast., 33 Juillet I83S| Cass. B., ft février I8i6 (i7, I, S09); Braxelles, 10 février 1865 (65, II» 126).

(S) Liège, i décembre 1834; Caas. B., 28 mai 1858; Bnizellea, 7 août 1845 (45, II, S76); Casa, de Fr., 19 mars et 13 mai 1863 (63, I, 835).

(5) Troploog, DM 349 et 850; Delangle, n« 559; Cass., 39 Jain 1841 (18il, I, 586).

(4) Bruxelles, 38 avril 1853 (55, 11, 5).

loi n'établit qu'une seule exception à cette règle : les associés ne peuvent opposer la nnlUté aux tiers, parce qu'il ne serait pas rationnel de punir ceux-ci pour la négligence des autres (art. 42 du Code de com., à la fin). Les créanciers personnels d'un associé peuvent se prévaloir de la nullité contre les créanciers sociaux. Ils y ont incontestablement intérêt pour nier l'existence d'une personne morale et, par suite, pour pouvoir concourir avec les antres créanciers sur la portion de l'actif social appartenant à leur débiteur. Cet intérêt suffit pour justifier leur action, attendu qu'ils agissent en nom propre et que la loi ouvre l'action en nullité à •ions les intéreêsés, sauf aux associés contre les tiers (i).

5<> Lorsque l'extrait du contrat social rendu public n'indique pas, contrairement à l'art. 48, le nom des associés autorisés à gérer, administrer et signer pour la société , on reste sous l'empire du droit commun, suivant lequel chaque associé oblige la société en contractant sous la raison sociale (art. 22 du Code de corn.). Si, au contraire, on s'est conformé au prescrit de la loi quant à ce point, les associés chargés de la gestion ont seuls qualité pour obliger la société.

6^* Les formalités indiquées dans les articles 48 et 44 sont le complément de celles prescrites par l'article précédent. C'est pourquoi la nullité prononcée par l'art. 42 s'applique indistinctement à l'omission d'une formalité quelconque. L'art. 46, qui rappelle les formalités prescrites par les art. 42, 48 et 44, ne laisse aucun doute sur ce point (a).

7^ Toute continuation de société après l'expiration de son terme équivaut à la création d'une société nouvelle. Elle doit donc être constatée par écrit, et la déclaration qui la constate doit être publiée dans les formes ordinaires. Il en est de même de tous actes (s) portant dissolution de société avant le terme fixé pour sa durée, car les tiers ont intérêt à connaître la fin prématurée de

(i) TroploDg, no S5I; Delangle, o«« 5iS çt saiv.; Bédarride, ii«« 369 et 370; Cuss. de Fr., 13 février IS55 (53, 1, 731).

(3> BmzeUes, Cass., 33 juillet IS33.

(3) Le mot ueU i^enteod ici de conventions entre associés, et non point des jugements qui prononcent la dissolution d'une société. Bordeaux, 3 mars IS56 (37, II, 336).

Fêtre moral avec lequel ils étaient en rapport. H en est de même encore de tout changement ou retraite d'associés, circonstances qui influent sur le crédit de la société; de tout changement à la raison sociale; enfin, de toutes stipulations ou clauses nouvelles de nature à intéresser les tiers (i). Mais les changements qui ne concernent que les rapports des associés entre eux, par exemple ceux relatifs au partage des bénéfices, ne doivent pas être rendus publics. La publicité n'aurait aucune utilité et, d'ailleurs, la loi n'exige point la publication des conventions primitives qui règlent ces rapports (a).

go Lorsque des changements apportés au contrat primitif n'ont point été rendus publics, les tiers, en ce qui concerne leurs rapports vis-à-vis des associés, peuvent s'en prévaloir, s'ils y ont intérêt, et les repousser, dans le cas contraire. D'un autre côté, ces changements ne sont pas obligatoires dans les rapports des associés entrreux. En effet, l'art. 46 porte : « En cas d'omission de ces // formalités, il y aura lieu à l'application pénale de l'art. 42, // aliéna 3"«. « Or, l'art. 42 statue que ces formalités seront observées à peine de nullité à l'égard des intéressés, mais que le défaut d'aucune d'elles ne pourra être opposé aux tiers par les associés. Toutefois, comme le dol fait toujours exception aux principes généraux, s'il était établi qu'un tiers a eu connaissance des changements et a contracté en conséquence, il ne pourrait en invoquer la nullité (s). De même, l'associé dont la retraite n'a pas été publiée, ne peut se fonder sur ce défaut de publication pour prétendre qu'elle doit être considérée comme non avenue et qu'il n'a pas cessé de faire partie de la société, lorsqu'à la suite de cette retraite il a reçu sa part sociale et a depuis refusé de concourir aux opérations et aux travaux de la société (i).

9° La dissolution d'une société par mort ou interdiction d'un associé ne doit pas nécessairement être rendue publique, bien que la

(1) Art. 46 du Code de coin. V. Lyon, 26 novembre 1863 (64, II, SOS). (Si Bruxelles, S5 juin I84S (4S, II, S07}{ Cass. de Fr., SI féTrier ld3S; Pardessus, ne i006{ Dalloz, no 849; Delangle, no 587; Molinier, no 370; Alauzel, no S39.

(3) Troplong, no 910; Dalloz, no 970. — Contra, Bédarride, no 409; Alanzet, no S4I .

(4) Cass. de Fr., S7 mai 1861 (63, I, 47).

publicité puisse être utile : aucune disposition de la loi ne l'ordonne (i). Mais Fart. 46 est applicable^ même au cas où la société primitive n'a pas été publiée^ attendu qu'il ne fait aucune distinction à cet égard {%).