DES ASSOCIATIONS EN PAIITICIPATION

§ 49. Notion.

1. Uassociation en participation s'appelait anciennement société aftotiyme, parce qne, comme disait Savary (i), " elle est sans nom « et n'est connue de personne comme n'important en façon qnel- I» conque au public. " Le législateur moderne ne la considère pas comme une société proprement dite. En effet, l'art. 19 du Code de commerce ne reconnaît que trois espèces de sociétés commerciales : la société en nom collectif, la société en commandite, la société anonyme. Seulement, après avoir établi les règles relatives à ces sociétés, la loi ajoute : // Indépendamment des trois espèces » de sociétés ci-dessus, la loi reconnaît les associations commercia- " les en participation. — Ces associations sont relatives à une ou " plusieurs opérations de commerce; elles ont lieu pour les objets, '/ dans les formes, avec les proportions d'intérêt et aux conditions « convenus entre les participants « (art. 47 et48du Code de com.).

Il y a une vive controverse sur le point de savoir quel est le caractère distinctif de ces associations.

Suivant Locré (a), « l'association en participation n'est qu^nu « marché cPun marnent relatif à quelque opération passoffère, et eu // cela elle diffère de la société dont le lien plus durable forme " entre les associés une communauté d'intérêts continus. //

D'après Pardessus : « Le caractère propre d'une association en '/ participation est qu'elle soit relative à un ou plusieurs actes de Il commerce dont P objet est né au moment où les parties font leur Il convention, et qu'elle ne se prolonge pas au-delà du temps néces- " saire pour les achever; tandis qu'une société est formée pour se n livrer à des opérations successives et telles que les amènera le /' cours des choses (s), n

(f) Le parfait négociant, i. I, p. 36S. V. aassi Potbier, Da contrat de Société, n^ 61 . (3; Locré, Esprit da Code de commerce, sur Part. 47. (3) Pardessus, Cours de droit commercial, n» 4046.

188 uvue 11.

D'autres enseignent, dans un sens analogue, que la participation doit nécessairement avoir pour objet une ou plusieurs cpérafions de commerce déterminées (i).

Tous ces auteurs fondent leur opinion sur le texte de Fart. 48, en y sous-entendant le mot déterminées, et ils prétendent que c'est uniquement à raison de la durée éphémère des associations en participation qu'elles ont été aflEranchies des formalités auxquelles les autres sociétés commerciales sont assujetties (V. art. 50 du Code de com.).

Puis est venu M. Troplong qui, avec la science et le talent qui le caractérisent, développant une thèse déjà brillamment défendue par MM. Delamarre et Le Poitvin, soutient que le caractère distinctif des associations en participation, c'est qu'un associé traite en son nom personnel avec les tiers, absolument comme s'il n'y avait point de société, sauf le règlement ultérieur du compte des bénéfices ou des pertes avec ses coparticipants; tandis que, dans les autres sociétés, les engagements sont contractés au nom du corps entier («).

Quoique l'art. 48 du Code de commerce, pris à la lettre, paraisse contraire à la doctrine de M. Troplong, nous croyons que cette doctrine est fondée.

|o Lorsqu'on remonte à l'origine des associations en participation et qu'on consulte les anciens jurisconsultes, tant italiens que français, on trouve que le caractère qu'ils assignent à la participation est celui indiqué par notre auteur. C'est même à cause de ce caractère que les associations en participation s'appelaient autrefois sociétés anonymes, « Tout ce qui se fait en la négociation, n dit Savary (s), tant en l'achat qu'en la vente des marchandises, // ne regarde que les associés, chacun en droit soi; de sorte que ti celui des associés qui achète est celui qui ^oblige et qui paie au Il vendeur; celui qui vend reçoit de l'acheteur. Ils ne s'obligent // point tous deux ensemble envers une tierce personne; il n'y a

(I) Delangle, n» SIO, SI I el 609; Persil, sar Yw\ 47; Malpeyre et Jourdain, n» ilO. (3) Troplong, Soeiélé, n«« iSO ot soir. (3) Le parfait négociant, t. I, p. 368.

TITRE I. f89

ft que celui quî agit qui est le seul obligé. Us le sont seulement /' réciproquement Fun envers Vautre, en ce qui regarde cette " société. '/

Bogue dit aussi : « Cette société ne se fait sous aucun nom; clia- '/ cun travaille de son côté smts son nom particulier. Ils se rendent « réciproquement compte des profits ou pertes qu'ils partagent(i) . «

Comment admettre que, dans Tancien droit, Tassociation en participation n'aurait eu pour objet qu'une ou plusieurs opérations de commerce déterminées, quand les jurisconsultes italiens rapportent que les capitalistes adoptaient souvent cette forme pour s'associer avec les fermiers des revenus publics dans le but d'exploiter le privilège concédé à ceux-ci, souvent pour un grand nombre d'années (2).

«o Si l'art. 48 dit que les associations en participation sont relatives à une ou plusieurs opérations de commerce, c'est parce que c'est là le cas le plus fréquent dans la pratique. Mais, rigoureusement, ce n'est pas le nombre plus ou moins répété des opérations, c'est le mode de fonctionner d'une société qui en détermine la nature. Aussi l'art. 48 ajoute immédiatement : // Elles ont lieu pour les objets convenus entre les participants. « Cette dernière partie de l'article, prise aussi à la lettre, détruit l'argument fondé sur l'interprétation littérale de la première.

3^ Si on laisse de côté les sociétés anonymes dont l'organisation est tout-à-fait spéciale, et les sociétés en commandite, simples modifications des sociétés en nom collectif, la société en nom collectif formera l'antithèse de l'association en participation. Ce qui caractérise la première, c'est la raison sociale et la solidarité de tous les membres (art. 20 et 22 du Code de com.). Or, ces deux caractères peuvent se rencontrer dans une société ayant pour objet une ou plusieurs opérations de commerce déterminées. Dès-lors, le nombre des opérations ne peut être le critérium servant à faire reconnaître l'association en participation. D'un autre côté, une association peut avoir pour objet un ensemble d'opérations s^uc-

(I) Rogae, t. Il, p 237. V. oassi Potliicr, Da contrat de société, ii» Bl. (3) V. Troplong, dm 493 et soiv.

cessives, sans qu'on puisse lui assigner le caractère d'aucune des trois sociétés ordinaires : c'est ce qui a lieu quand un associé traite toutes les affaires en son nom personnel. En effets sans autorisation du Gouvernement^ point de société anonyme ; et, sans raison sociale ou agissement en commun, pas de société en nom collectif ou en commandite. Si donc, dans l'hypothèse prémen* tionnée, on n'admet pas l'existence d'une association en participa* tion, il y aura une lacune bien regrettable dans le Code de commerce, en ce qu'il ne se sera pas occupé d*une espèce d'association très-fréquente dans la pratique. Une telle supposition paraît d'autant moins admissible que, dans le silence de la loi, on éprouverait un grand embarras pour déterminer les principes régulateurs de cette association.

4° Enfin, l'opinion que nous défendons n'entraîne pas d'inconvénients dans la pratique, attendu que les juges ne sont pas tenus d'admettre la preuve testimoniale, lorsqu'elle est offerte pour établir l'existence d'une association en participation. La loi les a armés d'un pouvoir discrétionnaire, qui leur permet de parer à toutes les éventualités. Plus l'objet de la société sera important, et plus ils se montreront sévères. D'un autre côté, les tiers ne peuvent être trompés : car, si un associé contracte en nom propre, ils ne doivent compter que sur ses ressources personnelles pour l'exécution de ses engagements.

L'opinion de Troplong tend à prévaloir dans la doctrine et la jurisprudence. Elle a aujourd'hui en sa faveur l'imposante autorité de la Cour de cassation belge jpinte à celle de la Cour de cassation de France, et il est permis d'espérer qu'elle triomphera définitivement dans un avenir prochain (i).

(1) V. dans ce sens, Cass. de Fr., 30 avril 1828 et i décembre 1860 (62, I, 575); Casa. B., 39 oovembre 1861 (63, 1, 85); Broxelles, 39 mai 1830, 30 noTembre 1830, 30 novembre 1831, 15 avril 18i8 (49, II, 853), 15 février 1861 (61, II, 106){ Agen, 33 novembre 1853 (54, II, 33); Troplong, Société, n»* 480 et suiv.; Delamarre et Le Poilvin, t III, n«« 39 et saiv., Dalloz, n^ 1597 et suiv.j Bédarride, n^ i33 et suiv.; Alauzet, n«« 346 et suiv. — Coiifrâ, Braielles, Si mars 18i9 (49, II, 337) et 13 jan« vier 1860 (60, II, 373), ainsi qae les aalorités citées en note de ces arréls.

TITRE I 19t

§ 50. Rapports d^s coparlicipants, soit entre eiix, soit vis-à-vis

des tiers,

1. Pour déterminer les rapports des participants entre eux, il faut consulter avant tout le contrat social, puisque Fobjet, les proportions d'intérêt et les conditions de Tassociation varient d'après la volonté des contractants (art. 48 du Code de comm.). Subsidiairement, on appliquera les principes du droit civil, et spécialement la règle de Tart. 1858 du Code Napoléon, suivant laquelle, à défaut de convention contraire, la part dans les bénéfices ou les pertes est proportionnée à la mise. Mais, dans les associations en participation comme dans les autres sociétés, on ne peut convenir valablement que l'un des associés aura la totalité des bénéfices, ni que sa mise sera affranchie de toute contribution aux pertes (art. 1855 du CodeNap.). D'un autre côté, à défaut de convention contraire, aucun participant ne jouit du privilège des commanditaires : celui de ne pas être tenu des pertes au-delà de leur mise.

2. En ce qui concerne les rapports des participants avec les tiers, on applique les règles suivantes :

t^ En principe, comme les associations en participation sont occultes par leur nature et n'intéressent pas le public (<), le gérant contracte en son nom personnel, absolument comme s'il n'y avait pas de société. En conséquence, les tiers n'ont d'action directe que contre lui : ils ne peuvent poursuivre ses coparticipants qu'en agissant au nom de leur débiteur en vertu de l'art. 1166 du Code Napoléon (s) . C'est pourquoi les mises des associés ne se confondent point; en d'autres termes, il ne se forme pas un fonds commun appartenant à un être moral distinct des associés. Un tel être n'existe pas, comme nous le démontrerons bientôt, et l'associé qui a le maniement de l'avoir social en est réputé propriétaire unique vis-à-vis des tiers. On doit ici appliquer la maxime qu'en fait de meubles, possession vaut titre (art. 2279 du Code N.), afin que les tiers, contrairement aux exigences de la bonne foi et de

(1) V. le proRraphe précédent.

(2) Brazelles, 18 norembre 1815.

Téquité, ne soient point victimes d'une ignorance invincible (i).

«0 Les principes établis au n« précédent sont soumis à des exceptions. Lorsque, dans un cas particulier, les participants ont posé certains actes en commun en faisant connaître leur association, ils doivent, pour ces actes, être réputés associés en nom collectif et être obligés solidairement. Ils ne peuvent plus réclamer les effets de la simple participation, quand ils ont agi comme des associés ordinaires. La Cour d'appel de Bruxelles a néanmoins décidé, à diverses reprises («), qu'il n'y a point de solidarité entre les coparticipants, sauf convention contraire. Elle se fonde sur ce que, aux termes de l'art. 1202 du Code Napoléon, la solidarité ne se présume point, et n'a lieu de plein droit que dans les cas déterminés par la loi. Or, aucun texte ne l'établit pour les associations en participation. Mais cette jurisprudence est vivement critiquée par MM. Troplong et Dalloz, sur le motif que, depuis plusieurs siècles, des usages constants ont admis la solidarité en matière de sociétés commerciales, chaque fois que les associés contractent en nom commun (s).

3. Les associations en participation constituent-elles des personnes morales?

Cette question, autrefois vivement controversée, mais sur laquelle la jurisprudence et la doctrine tendent à se mettre d'accord, a une grande importance pratique. En effet, si l'on admet la négative, il en résultera entre autres conséquences :

|0 Que les créanciers personnels d'un participant pourront concourir sur le fonds dit social avec les créanciers de la société;

s» Que, si certains immeubles sont communs aux participants, le droit de chacun sera immobilier, nonobstant la disposition de l'art. 529 du Code Napoléon. En conséquence, chacun pourra aliéner ou hypothéquer sa quote-part indivise;

(i) Troplong, n««i9i et f., Dalloz, n«« I65i et suW., el l()8i.

(2) ArréUdcsSI mai 1816» 12 janvier 1832, el 16 Juillet 1834.

(3) Troplong, n« 855; Dalloz, n* 1667. V. aassi C&ss. de Fr., 12 novembre 1829; Melz, 2 novembre 185i, etColmar, 29 avril 1850 (55, II, 12G}; Bédarride, n«* ii2 et suiv., et sortoat Hassé, t. III, n** 1910 et sotv., où la qoeslion de la solidarité eu matière eommerciale est traitée * fond el de moin de maître.

$0 Que les dispositions des art. 59 et 69 du Code de procédure civile, aux termes desquels le défendeur, en matière de société/ doit être assigné devant le juge du lieu où la société est établie et en la maison sociale, ne seront point applicables aux associations en participation (i).

Au contraire, si Fou admet ^affirmative, ces trois points devront être décidés dans un sens opposé.

Cette question est intimement liée à celle du caractère distinctif des associations en participation. Aussi on peut facilement pressentir, d'après ce qui a été dit au paragraphe précédent, que nous devons leur refuser la qualité de personne morale.

D'abord, la loi attache si peu d'importance aux associations en participation, qu'elle ne les considère pas comme des sociétés proprement dites (s).

En second lieu, et ce point est capital, elle les dispense des formalités prescrites pour les sociétés ordinaires, j compris la publicité (art. 50 du Code de com.). Or, on doit reconnaître qu'en cela le législateur aurait agi avec une légèreté impardonnable, s'il avait eu l'intention de leur conférer une individualité juridique. En effet, les tiers auraient alors le plus grand intérêt à connaître l'existence de ces associations, puisque, dans l'hypothèse prémentionnée, l'actif de la société serait affecté par privilège à ses créanciers. La publicité serait nécessaire, pour les mêmes motifs que ceux qui l'ont fait établir dans les autres sociétés commerciales. Si donc le législateur a dispensé les associations en partipation des , formalités prescrites pour les sociétés ordinaires, c'est évidemment parce qu'il a pensé, conformément à la doctrine des anciens auteurs, que la simple participation n'intéressait pas le public, devant se résoudre uniquement dans un compte de profits ou de pertes entre les coparticipants.

Les partisans de l'opinion contraire font valoir trois arguments principaux :

i^ L'art^ 47 du Code de commerce reconnaît les associations en

(1) Cass. de Fr., i Juin 1860 (61, 1, 75).

(2) Art. 19 et 47 da Code de com. combinés.

participation^ et Ton doit inférer de cette reconnaissance que le législateur a entendu leur conférer une individualité juridique.

%^ Les sociétés civiles constituent des personnes morales. Par analogie^ la même décision doit être étendue aux associations en participation.

s«Leur refuser cette personnalité^ ce serait commettre une injustice en faisant concourir^ sur l'actif social^ les créanciers personnels avec ceux de la société.

Le premier argument, auquel des auteurs distingués attachent une grande importance (i), nous parait assez insignifiant. Dire qu'on reconnaît les associations commerciales en jfarticipationy c'est simplement déclarer qu'on ne les prohibe pas et qu'on les maintient, à l'instar de ce qui avait lieu précédement. Il n'y a, évidemment, aucun rapport nécessaire entre reconnaître une association en participation et lui conférer la qualité de personne morale.

La prémisse qui sert de base au second argument nous parait fort contestable. La plupart des auteurs français, pour établir la personnalité des sociétés civiles, commencent par poser en principe que telle était la doctrine des jurisconsultes de Bome (9). A notre avis, c'est là une erreur qui n'a plus cours aujourd'hui en Allemagne, cette terre classique du droit romain. Il est vrai, certaines sociétés formaient à Bome des universitates, eoUegia vel corpora, c'est-à-dire des êtres fictifs investis d'une individualité juridique, mais cela n'avait lieu que par exception. En général, le moi sode^ tas ne désignait que la collection des intérêts communs, dont une quote-part appartenait à chaque associé. Comme ce n'est pas ici le lieu d*approfondir cette question, nous nous bornerons à citer un texte qui paraît décisif : // Neque societas, neque collegium, '/ neque hujus modi corpus passim omnibus habere conceditur : /' nam et legibus et senatusconsultis et principalibus constitutioni- // bus ea res coercetur : pancis admodum in camis concessa sunt » hujusmodi corpora, ut ecce, vectigalium publicorum sociis per-

(1) V. Bravard-VeyrièrM, Manuel de droit commercial, n^ S4 et sai?.

(2) V. Troplong, Société, n«« 58 et suiv.; Davergier, n^ 582 et suit.

M miflsnm est corpus habere^ vel anrifodinaram^ vel argentifodi- '/narumetsalinarumO). »

Pothier enseignait aussi que les sociétés civiles ne forment point des personnes morales (t)^ et l'on sait que ses ouvrages ont servi de guide aux rédacteurs du Code Napoléon. 11 nous parait hors de doute ^ que si Von avait songé à modifier sa doctrine sur ce points un changement aussi important ne serait pas passé inaperçu au Conseil d'État. Cependant^ on ne troave aucune trace d'une discussion quelconque dans les procès-verbaux des séances du Conseil, n est donc permis de croire que le législateur moderne n'a pas voulu innover.

Quoi qu'il en soit de cette question sur laquelle nous n'insisterons pas davantage, quand même il serait constant que les sociétés civiles forment des personnes morales, encore ne devrait-on pas étendre la même décision aux associations en participation, puisque le législateur, à raison de leur peu d'importance, les a distinguées des sociétés proprement dites (art. 19 et 47 du Code de com.).

Enfin, le troisième argument se réfute par cette simple considération que les créanciers personnels d'un associé ne doivent pas être victimes d'une association dont rien ne leur révèle l'existence. Cest à leur égard qu'on commettrait une criante injustice, en attribuant la qualité de personne morale à des sociétés non publiées. Aussi, la jurisprudence paraît fixée dans le sens de notre opinion (s).

§ 51. Z'^ la preuve des asêoeiationê en participation.

1 . Les associations en participation se forment souvent à l'improviste, et leur durée est ordinairement fort courte. C'est pouTr

(I) Fr. f, pr. Dig., livre IH, titre IV. V. aassi notre Cours d^lnstitutes et d*bisloire do droit romain, t. I, p. 59 et suiv , et t. Il, p. 18 (Des engagements des soeiélés envers les tiers).

(3) Da contrat de soeiété.

(3) V. Troplong, n«« i99 et suiv.t Dalloz, n« i68i) Massé, t. III, noa 1981 et suiv.; Delangle, no* 599 et sniv.; Bédarride, n«« 434 et suiv.i Cass. de Fr., 9 avril 1831, 8 JttUlet 1834, 19 mars 1838. 5 mai 1858 (59, 1, 3S3); Bruielles, 19 Juillet 1848 (48, II, 252); Gand, 19 Janvier 1853 (53, II, 68). — Contra, Pardessus, um 1045 et suiv.; Bravard-Veyrières, Manuel, n» 24, p. 25 et suiv. de Téditiou belge; Paris, 9 août 1831 .

quoi elles ne sont pas assujetties aux formalités prescrites pour les autres sociétés commerciales (art. 50 du Gode de com.).

Art. 49. ti Les associations en participation peuvent être consta- SI tées par la représentation des livres, de la correspondance, ou » par la preuve testimoniale, si le tribunal juge qu'elle peut être ir admise. «

2. La preuve testimoniale est admissible, soit en faveur des tiers, soit à Tégard des participants les uns vis-à^yja des autres, car la loi ne fait aucune distinction.

S. La disposition de Fart. 49 du Code de commerce n'est pas limitative : elle n'exclut aucunement les autres modes de preuve admis par le droit commun, tels que Taveu et le serment (i).

4. Les changements apportés à une association en participation sont naturellement soumis à la même règle que la société primi* tive. Qs peuvent aussi se prouver par tous moyens de droit, et Fart. 46, qui prescrit la publication des changements qui intéressent les tiers, demeure sans application à leur égard (i).