DES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE LA FAILLITE

§ 134. Généralités.

1. Aux termes de l'art. 437 de la loi nouvelle : « Tout commer- " çant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé /i est en état de faillite. //

(1) V. Renouard, t. I, sar rartide i37 {Z* édition).

TITRE I. iOl

11 résulte de cette disposition que trois conditions sont nécessaires pour constituer Tétat de faillite :

î^ La qualité de commerçant;

i^ La cessation des paiements;

3° L'ébranlement du crédit.

La troisième condition ne figure pas dans Fart. 437 de Tancien Code de commerce, ni dans la loi française de 1838. Elle fut insérée dans la loi belge, à la suite d'une longue discussion entre la Chambre des Beprésentants et le Sénat sur le point de savoir si le non paiement des dettes civiles peut entraîner la faillite d'un débiteur commerçant. La Chambre des Représentants admettait l'affirmative, tandis que l'opinion contraire était soutenue par le Sénat. On finit par une espèce de transaction. Le Sénat se rallia à l'opinion de l'autre Chambre, mais sous la condition que le non paiement fût de nature à ébranler le crédit commercial du débiteur. Cest pourquoi on mentionna, dans l'art. 437, que le crédit doit se trouver ébranlé. En définitive, la troisième condition n'est, en quelque sorte, que le complément de la seconde (i).

§ 135. J)e la qualité de commerçant,

1. Pour pouvoir être déclaré en faillite, il faut d'abord être commerçant (s). Lorsqu'une personne non marchande est insolvable et que ses biens sont vendus à la requête de ses créanciers, on dit qu'elle est en déconfiture, La loi civile régit seule cet état, auquel on ne peut appliquer les dispositions relatives aux faillites. C'est ainsi qu'un déconfit n'est pas dessaisi de l'administration .de ses biens (s) et que, eût-il soustrait tout ou partie de son avoir à ses créanciers, il ne pourrait être poursuivi comme banqueroutier, la banqueroute supposant la qualité de commerçant failli (art. 438 du Code de com.).

(I) Voir, relaliTement à la discussion prémen lion née, le commentaire de JHaerteus, no* 59 à 98.

(3) Les conditions requises pour conférer à on individu la qualité de commerçant ont été (expliquées au livre I, titre II.

(3) Bruxelles, 20 mai 1826.

2. Le principe suivant lequel il faut être commerçant pour pouvoir être mis en faillite conduit aux conséquences suivantes :

a. Celui qui s^est borné à faire quelques actes de commerce isolés ne peut être déclaré en faillite. En effet, pour être commerçant il ne suffit point d^avoir exercé quelques actes de commerce : il faut en avoir fait sa profession habituelle (art. 1«' du Code com.).

b. Un mineur ne peut être déclaré en faillite, s'il n'a été autorisé à faire le négoce conformément à l'article 2 du Code de commerce (V. 9uprà, § 16).

c. Il en est de même de la femme mariée non marchande publique, quand même elle débiterait habituellement les marchandises du commerce de son mari. En effet, quand la femme ne fait point un commerce séparé de celui de son époux, elle n'agit qu'en qualité de préposée ou mandataire. Le mari seul est commerçant et, partant, seul peut être déclaré en faillite. L'inverse aurait lieu si la femme était marchande publique, tandis que le mari n'exercerait aucun négoce.

rf. Un prodigue ne peut être déclaré en faillite, même s'il fait le commerce en vertu d'une autorisation générale donnée par son conseil judiciaire. Une telle autorisation est nulle comme contraire à l'art. 513 du Code Nap., qui exige l'assistance du conseil pour tous les actes particuliers mentionnés au dit article (i).

3. Les agents de change et les courtiers peuvent, le cas échéant, être déclarés en faillite, encore que la loi leur défende de faire des opérations de commerce pour leur propre compte. Il ne peut exister le moindre doute à cet égard, puisque l'art. 89 du Code de com. déclare qu'en cas de faillite, tout agent de change ou courtier peut être poursuivi comme banqueroutier.

Il en est de même des fonctionnaires publics qui ont exercé illégalement un négoce : car nul ne peut se prévaloir de son propre délit, et les prohibitions de ce genre n'invalident point les engagements contractés au mépris de la loi (Y. aupràj § 13).

4. La faculté d'exercer le commerce dérive du droit des gens.

(I) Cass. de Fr., 3 décembre 1850 (50, 1, 777); Paris, S3 décembre 1863 (63, il, 90j; Massé, t. Il, no 1101 (2* édition).

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et non point dn droit civil proprement dit. En conséquence elle appartient aux étrangers, nonobstant le défaut de traité avec la nation à laquelle ils appartiennent, et encore qu'ils n'aient pas été autorisés par le Soi à établir leur domicile en Belgique (Voir art. 11 et 13 du Code Nap.). Les étrangers peuvent donc être déclarés en faillite en Belgique, lorsqu'ils y ont exercé un commerce (i).

5. Les sociétés commerciales qui constituent des personnes morales, c'est-à-dire celles en nom collectif, en commandite ou anonymes, peuvent être déclarées eu faillite (V. art. 440 du Code de com.) (s). Il en est autrement des associations en participation, lesquelles n'ont aucune individualité juridique (V. suprà, § 50). Ceux qui en font partie peuvent seuls être déclarés en faillite en leur nom personnel (s).

6. Celui qui n'exerce plus le commerce peut être déclaré en faillite, si la cessation de ses paiements remonte à une époque où il était encore commerçant (art. 437 du Code de com.). Cette disposition, qui ne figurait pas dans le Code de commerce de 1808, a été empruntée au Code de Wurtemberg. Elle est fondée sur ce qu'un commerçant ne doit pas avoir la faculté, en se retirant des affaires après avoir cessé ses paiements, d'enlever à ses créanciers le droit acquis de faire déclarer sa faillite et de réclamer toutes les conséquences attachées à cette déclaration.

7. Le Code de commerce de 1808 ne s'expb'quait pas non plus sur le point de savoir si la faillite d'un commerçant pouvait encore être déclarée après son décès?

La jurisprudence avait comblé cette lacune au moyen d'une distinction, laquelle a été consacrée par la loi nouvelle, ainsi que par le Code de commerce hollandais. Aux termes de l'art. 437 (nou-

(1) Cass. de Fr., 24 novembre 1857 (58, I, 65) el les aatorités citées en note; Bravard-Veyrîères ei Démangeât, t. V, p. 10, note 2.

(2) En France, la question est eontro?er8ée relativement aux sociétés anonymes, attendu que la loi ne contient aucune décision expresse sur ce point. Voir Dalloz, vo Faillite, n« 93; Alausel, n» 1653; Renouard, t. I, p. 261. L'affirmative est admise par la mi^orilé des auteurs et des arrêts.

(3) Dalloz, vo Faillite, n« 9i| Renouard, t. I, p. 26i et 265.

i04 LIVRE III.

veau)^ la failbte d'un commerçant peut être déclarée après son décès, lorsqu'il est mort en état de cessation de paiements. Dans cette hypothèse, les créanciers peuvent avoir grand intérêt à faire déclarer la faillite après la mort de leur débiteur, afin de faire annuler plus facilement des actes qui leur portent préjudice. Far suite de la déclaration de faillite, ces actes seront quelquefois annulés en vertu d'une présomption légale de fraude n'admettant aucune preuve contraire (Y. art. 445 et suiv. du Code de com.). Du reste, la règle prémentionnée est applicable sans distinguer si la succession du défunt a été acceptée purement et simplement ou sous bénéfice d'inventaire : la loi ne tient aucun* compte de cette circonstance.

Pour le cas où un commerçant décède avant d'avoir été déclaré en faillite, l'art. 437 de la loi française du 28 mai 18S8 porte : /' La déclaration de la faillite ne pourra être, soit prononcée Il d'ofiice, soit demandée par les créanciers, que dans l'année qui // suivra le décès, n

Cette disposition n'a pas été reproduite dans la loi belge du 18 avril 1851. Elle a para inutile en présence de l'art. 442 de cette loi, d'après lequel l'époque de la cessation des paiements ne peut être fixée à une date de plus de sis mois antérieure au jugement déclaratif de la faillite. Il résulte de cette disposition que les créanciers doivent poursuivre la déclaration de faillite dans les six mois du décès de leur débiteur, sous peine, à défaut d'agir dans ce délai, d'être ensuite déclarés non recevables dans leur action (i).

8. L'individu qui, dans la prévision d'une faillite imminente, mais sans avoir jamais cessé ses paiements, se donne la mort pour échapper au déshonneur, ne peut être déclaré en faillite après son décès. L'une des conditions exigées par la loi fait défaut : la cessation des paiements (s).

(1) Rapport de la Commission de la Chambre des Représentants. Naertens, n* 53. (S) Douai, 27 mai 181 1; Rédarride, n« 22; Alauzet, n» 16il; Rravard-Yeyrièrcs et Démangeât, t. V, p. 33, note I. >- Contrat Dalloz, n»59.

§ 136. De la cessation des paiements et de l'ébranlement du crédit,

La cessation des paiements est un fait complexe abandonne entièrement à Tappréciation des Tribunaux et dont il n'est guère possible de préciser les éléments. On peut seulement établir quelques règles :

|0 D n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait cessation de paiements dans le sens de l'article 437, qu'un commerçant cesse tous ses paiements d'une manière absolue. Cest ce qui a été formellement déclaré dans l'exposé des motifs de la loi nouvelle (i). Mais, d'un autre côté, il ne suffit point de payer encore quelques dettes, pour se soustraire à une déclaration de faillite. Car, s'il en était autrement, on pourrait presque toujours, au grand détriment des créanciers, conjurer une telle déclaration.

jo Quelques protêts isolés constatant des refus de paiement d'effets de commerce, ou même certaines condamnations obtenues contre un commerçant, mais auxquelles il ne tarde pas à satisfaire, sont généralement insuffisants pour le constituer en faillite. Il n'y a pas véritable cessation des paiements lorsqu'un commerçant satisfait encore à la généralité de ses obligations. Mais, s'il manque à la plupart de ses engagements et que son crédit se trouve ébranlé à raison de cette circonstance, il peut être déclaré en faillite, quand même son actif excéderait son passif. La loi ne tient ici aucun compte de ce fait : elle n'exige que la cessation des paiements avec l'ébranlement du crédit (s).

30 La loi ne distingue pas non plus entre les engagements commerciaux et les dettes civiles, en sorte que le commerçant qui ne paie pas les dernières peut aussi être déclaré en faillite, si, du reste, son crédit commercial se trpuve ébranlé. C'est ce qui résulte de l'espèce de transaction intervenue entre le Sénat et la Chambre des ^présentants, à la suite d'un dissentiment dont nous avons parlé suprà, § 134.

(1) Maertens, n« 126. V. aossi Liège, 28 janvier 1834, et Bruxelles, 2 décembre 1855(59, II, 5i).

(2) Bruxelles, l«r juillet I8G5 (6i, II, 250). (3> Dalloz, yo Faillite, n» 73.

i06 LIVRE m.

i^ Le commerçant qui n^a qu'un seul créancier, circonstance qui peut se rencontrer surtout à l'égard de celui qui fait tous ses achats à la même maison, peut néanmoins être déclaré en faillite. Il est vrai que certaines dispositions de la loi, par exemple celles qui ordonnent la convocation et la tenue d'une assemblée de créanciers pour délibérer sur le sort du failli, ne pourront être mises à exécution dans ce cas. Mais cette circonstance n'est point exclusive de la possibilité d'une déclaration de faillite, pour laquelle la loi n'exige que la cessation des paiements avec ébranlement du crédit (i).

ijo La cessation des paiements peut se prouver, soit par l'aveu du débiteur, soit par tous autres moyens laissés à l'appréciation des Tribunaux. La loi nouvelle n'a pas reproduit la disposition de l'art. 441 du Code de commerce portant : n L'ouverture de la // faillite est déclarée par le Tribunal; son époque est fixée, soit it par la retraite du débiteur, soit par la clôture de ses magasina, */ soit par la date de tous actes constatant le refus d'acquitter ou ti de payer des engagements de commerce. «

Cette disposition était inutile, attendu qu'après avoir indiqué ces circonstances spéciales comme de nature à fixer l'ouverture de la faillite, le même article ajoutait : // Tous les actes ci-dessus // mentionnés ne constateront néanmoins l'ouverture de la faillite « que lorsqu'il y aura cessation des paiements ou déclaration du /' failli, n Or, quand y avait-il cessation des paiements? la loi ne le disait pas. En définitive, ce point était, comme aujourd'hui, abandonné à l'appréciation des Tribunaux.

(I) Rapport de la Commission de la Chambre des Représentants, Maerlens, n* I38i Renouard, t. I, p. 376; Dalloz, no 75; Massé, t. Il, n« 1150; Alaazel, n» I638{ Bravard-Veyrières et Démangeât, t. V, p. S5 et aoiT.i Cass. de Fr., 7 Jalllet et 6 décembre !8il (il, I, 570, et 4S, 1, 79)-, Roaen, S2 juin I8i2 (43, 11, 388).