En quoi consiste la solennité

îiOO. Le consentement des deux parties doit-il se donner dans la forme authentique? îiOl. Quel est l'elTet, en Belgique, des hypothèques consenties en pays étranger?

496. L'article 44 porte : « L'hypothèque conventionnelle est celle qui dépend des conventions et de la forme extérieure des actes et des conti^ats. » Pour qu'il y ait hypothèque conventionnelle, il faut d'abord qu'elle soit établie par une convention, c'està-dire par le concours de consentement du débiteur et du créancier ; et cette convention doit être reçue par acte authentique. L'hypothèque est un contrat solennel (art. 76).

Il ne faut pas confondre l'hypothèque avec l'obligation principale i\ l'acquittement de laquelle elle est affectée. Cette obligation ne doit pas être conventionnelle; on peut constituer une hypothèque pour sûreté d'une obligation résultant d'un quasi-contrat, d'un délit ou d'un quasi-délit. De plus, l'obligation principale ne doit pas être constatée par un acte authentique; les obligations pour lesquelles une hypothèque est stipulée résultent d'ordinaire

(Tome XXX.} HYPOTHEQUES CONVENTIONNELLES. 327

d'un prêt, et le prêt est un contrat non solennel. L'obligation principale, en ce qui concerne la forme, reste donc sous l'empire du droit commun (n° 423).

497. Nous disons que l'hypothèque conventionnelle exige le concours de volontés du créancier et du débiteur. Dans l'ancien droit, les praticiens avaient imaginé une constitution d'hypothèque par la seule volonté du débiteur; le président Favre, dans son rude langage, qualifiait cette erreur de monstrueuse; la monstruosité s'est perpétuée dans la pratique, et même dans la doctrine et la jurisprudence. Il suffit de citer les articles du code civil reproduits par la loi belge, pour prouver l'erreur, qui est réellement monstrueuse, car elle aboutit h dire qu'il y a une hypothèque conventionnelle sans convention. L'article 44 (C. c, 2117) dit que l'hypothèque conventionnelle est celle qui dépend des conventions; donc sans convention il n'y a point d'hypothèque conventionnelle. Et qu'est-ce qu'une convention ou un contrat? La convention n'est autre chose qu'un concours de volontés (art. 1101); quand chacune des deux parties s'oblige, le contrat est bilatéral (art. 1102); quand une seule partie s'oblige, le contrat est unilatéral (art. 1103); le contrat d'hypothèque est un contrat unilatéral, car le débiteur seul contracte un engagement, le créancier ne s'oblige point. Est-ce à dire qu'il ne doive point consentir? Ici est la monstruosité flétrie par le président Favre. Un engagement du débiteur qui ne serait pas accepté par le créancier ne serait pas un contrat, ce serait une simple offre ou pollicitation que le débiteur peut toujours rétracter. Cela est élémentaire et l'on s'étonne que des principes aussi simples soient méconnus par des auteurs et par des cours (n° 424).

498. Nous ajoutons que le contrat d'hypothèque est un contrat solennel, ce qui veut dire que la forme authentique est de la substance de la convention ; de sorte que l'hypothèque consentie par acte sous seing privé ou par un acte notarié nul en la forme serait inexistante et ne produirait aucun effet. Ce point est controversé. Notre opinion se fonde d'abord sur le texte de la loi. Aux termes de l'article 44, l'hypothèque conventionnnelle dépend des conventions et de la forme extérieure des actes. Deux conditions sont donc requises pour qu'il y ait hypothèque conventionnelle; on ne peut concevoir une hypothèque conventionnelle sans con-

Ô5S HYPOTHÈQUES. Tomo \\X.)

vention ; or la loi met sur la même ligne la forme extérieure des actes, cest-h-dire la solennité; donc, sans les solennités prescrites par la loi, il n'y a point d'hypothèque conventionnelle. L'article 42 est conçu dans le même sens : « L'hypothèque na lieu que dans les cas et suivant les formes autorisés par h loi. » Donc en dehors de ces formes, il n'y a point d'hypothèque. Tel est l'esprit de la loi. L'hypothèque est d'ordre public, puisqu'elle intéresse le crédit du propriétaire et les tiers qui traitent avec lui ; voilà pourquoi, dans les coutumes de nantissement, l'hypothèque se constituait par les œuvres de loi, sans lesquelles elle n'existait point. L'intervention du notaire a remplacé celle de la justice; elle a le même objet et le même effet. Cette intervention est encore substantielle dans l'intérêt des parties contractantes; si le législateur a fait du contrat de mariage un acte solennel, c'est à raison de l'importance des conventions matrimoniales. L'hypothèque est un acte également important et usuel; l'officier public est seul en état de le rédiger de manière qu'il soit valable ; se contenter d'un acte sous seing privé, c'eût été multiplier les chances de nullité, cl ébranler la fortune des capitalistes qui prêtent sur hypothèque (n» 428).

499. L'article 76 porte que l'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte authentique. On entend par là, comme le disait l'article 2 127 du code civil, un acte passé devant notaire. Si la loi belge n'a pas reproduit textuellement cette disposition, c'est parce qu'elle admet que l'acte notarié peut être remplacé par un acte équipollent, c'est-à-dire par un acte sous seing privé qui est revêtu des formes de l'authenticité par la reconnaissance que les parties en font en justice ou devant notaire. Nous renvoyons à ce qui a été dit sur l'article 2 de la loi hypothécaire (1) (n" 431).

500. Du principe que l'hypothèque conventionnelle est un contrat solennel, suit que le consentement des deux parties doit être donné dans la forme authentique. Cela n'est pas douteux pour le consentement du débiteur, puisque l'article 76 le dit et le répète : il porte que l'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte authentique, or c'est le débiteur qui consent

(!) Voyez, ci dessus, ii"ô08

(Torae XXX.) HYPOTHEQUES CONVENTIONNELLES. 329

l'hypothèque. Le deuxième paragraphe ajoute que les procurations b. lefFet de constituer hypothèque doivent être données dans la même forme. Quand le déhileur donne mandat à l'effet de constituer hypothèque, le consentement est donné par la procuration, voilà pourquoi la procuration doit être authentique. A notre avis, le consentement du créancier doit également être donné dans cette forme. C'est mal interpréter l'article 76 que de le limiter au débiteur; la loi ne parle pas du débiteur dans le premier paragraphe, elle parle de l'hypothèque qui doit être consentie, or l'hypothèque n'est pas seulement consentie par le débiteur, elle doit aussi être consentie par le créancier; le mot même consentir le prouve, car il n'y a pas de consentement sans concours de volontés. Consentir est donc synonyme de contracter. Si, dans le second paragraphe, la loi parle spécialement de la procuration donnée par le débiteur, c'est que cette question était controversée sous l'empire du code civil; l'article 76 a tranché la difficulté, mais sans entendre décider la question de principe, laquelle était déjà décidée par les articles 42 et 44. En effet, d'après ces articles, l'hypothèque est un contrat solennel, or le contrat ne peut pas être solennel pour le débiteur et non solennel pour le créancier : cela n'aurait pas de sens (n"^ 438-440).

La cour de cassation de Belgique a appliqué ces principes dans l'espèce suivante, qui est très-fréquente dans la pratique. Acte de prêt reçu par notaire; l'emprunteur, seul présent, coastilue une hypothèque au profit du prêteur, celui-ci accepte ensuite par un acte sous seing privé ou tacitement. Il a été jugé que l'acte d'hypothèque est nul; il faut dire inexistant; en effet, le consentement dans les actes solennels n'existe que s'il a été exprimé dans la forme authentique, or sans consentement il n'y a pas de convention, donc pas d'hypothèque (n° 441).

501. Quel est l'effet, en Belgique, des hypothèques consenties en pays étranger? D'après le code civil, les contrats passés à l'étranger ne donnaient pas, en principe, d'hypothèque sur les biens situés en France (art. 2128). La loi belge déroge à cette cisposition. Elle donne effet à l'hypothèque à condition que l'acte ait été reçu dans la forme authentique, et qu'il soit revêtu du visa da président du tribunal de la situation des biens. Il n'y avait aucune raison pour refuser effet aux actes d'hypothèque reçus en

550 HYPOTHÈQUES. (Tome \XX.)

pays étranger, puisque l'hypothèque conventionnelle n'est pas un droit civil. Tout ce que l'on peut exiger, c'est que l'acte soit reçu dans la tbrme authentique; c'est pour constater ce tait que la loi charge le président du tribunal « de vérifier si les actes et les procurations qui en sont le complément réunissent toutes les conditions nécessaires pour leur authenticité dans le pays où ils ont été reçus ». Le visa constate que l'acte est authentique; dès lors l'hypothèque est valable en la forme. La décision du président esi sujette ù appel, parce qu'elle porte sur une question de droit ; l'appel est porté devant la cour, qui statue comme en matière d'appel de référé (n°' 456, 459).

Le visa n'a pas pour effet de donner force exécutoire à l'hypothèque reçue à l'étranger. Il est de principe que les actes reçus h l'étranger n'ont de force exécutoire en France (ou en Belgique) qu'en vertu d'un jugement, or le visa du président n'est pas un jugement. Si le créancier veut saisir les biens hypothéqués, il devra préalablement obtenir un jugement (code de pr., art. 546) (n° 456).

Les traités peuvent déroger h ces princines. Il n'y a pas, en Belgique, de traité qui y ait dérogé (n° 460).

§ II. Qui peut constituer une hypothèque?

Sommaire.

o02. 11 faut être propriétaire et capable d'aliéner. 505. L'iiypolhèque de la chose d'aulrui est nulle.

504. Celui qui a une action en revendication, en nullité ou en résolution peut hypo-

théquer l'immeuble.

505. Celui qui a un droit conditionnel sur un immeuble peut l'hypothéquer, de même

que celui qui a un droit résoluble, levocabic ou annulable.

50G. Les administrateurs légaux ne peuvent pas hypothéquer.

507. Les mineurs émancipés elles femmes séparées de biens ne peuvent pas hypothéquer.

502. « Les hypothèques conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d'aliéner les immeubles qu'ils y soumettent » (art. 73). Cette disposition implique deux conditions : il faut être 1" propiiéiaire et 2" capable d'aliéner. En effet, le droit d'aliéner est un des attributs essentiels de la propriété; il n'y a que les propriétaires qui puissent aliéner ; donc si

(Tome XXX.) IIVJ'OTIIÈQLES CONVENTIONINELLES 551

la capacité d'aliéner est requise pour pouvoir hypothéquer, il faut par cela même être propriétaire. L'article 78 le dit explicitement : il veut que l'acte indique les biens actuellement appartenant au débiteur sur lesquels il consent hypothèque. En principe, cela n'est pas douteux. L'hypothèque est un démembrement de la propriété (i), donc celui qui hypothèque fait une aliénation partielle ; or il n'y a que le propriétaire qui puisse aliéner, soit pour le tout, soit partiellement (n*" 462-463).

503. Du principe qu'il faut être propriétaire pour pouvoir hypothéquer, suit que l'hypothèque de la chose d autrui est nulle. La loi le dit implicitement, en posant le principe de la spécialité des hypothèques conventionnelles : « Il n'y a d'hypothèque conventionnelle valable que celle qui déclare spécialement la nature et la situation de chacun des immeubles actuellement appartenant au débiteur, sur lesquels il consent l'hypothèque « (art. 78). Si donc le débiteur hypothèque un bien qui ne lui appartient pas actuellement, l'hypothèque est nulle. Cela est en harmonie avec les principes généraux : le non-propriétaire ne peut pas aliéner un immeuble pour le total (art. 1599), il ne peut, par identité de motif, l'aliéner partiellement (q° 469).

504. Quand peut-on dire que les biens apjmrtiennent actuellement au débiteur? Il n'est pas nécessaire qu'il les possède, i! suffit qu'il ait une action en vertu de laquelle son droit de propriété sera reconnu par le juge; car le juge, en le déclarant propriétaire, décide qu'il n'a jamais cessé de l'être; il l'était donc ou moment où il a concédé l'hypothèque. Cela est vrai non-seulement de l'action en revendication, mais aussi des actions en nullité ou en résolution ; peu importe que le tiers possesseur ait eu un droit; ce droit, étant annulé ou résolu, est censé n'avoir jamais existé; c'est donc le demandeur dont le juge reconnaît le droit qui a toujours été propriétaire (u° 47o).

505. L'article 74 applique le même principe h. celui qui a sur l'immeuble un droit suspendu par une condition; il peut consentir une hypothèque; bien entendu, comme la loi le dit, que l'hypothèque sera suspendue par la même condition. Celui qui achète un immeuble sous condition suspensive peut donc l'hypothé-

(1) Voyez, ci-dessus, n» AôH.

53i llYPOTUflQUES. (To.m \\\.)

quer, quoique le vendeur resie propriélaii'C et qu'il ail aussi le droit d'hypothéquer. L'hypothèque consentie par l'acheteur sera valable, h partir de la vente, si la condition se réalise, parce qu'elle rétroagit au jour du contrat; tandis que l'hypothèque que le vendeur aurait consentie tomberait, puisque, en vertu de cette même rétroactivité, il a cessé d'être propriétaire h partir de la vente. Par contre, si la condition défaillit, l'hypothèque consentie par l'acheteur tombe, et celle consentie par le vendeur subsiste. Nous renvoyons, quant au principe, au titre des Obligations (1) (n"' 476-477).

De même ceux qui n'ont sur un immeuble qu'un droit résoluble ou sujet h rescision ne peuvent consentir qu'une hypothèque soumise à la même condition ou à la même rescision (art. 74). La résolution et l'annulation opèrent rétroactivement; celui dont la propriété est résolue ou annulée est censé n'avoir jamais été propriétaire, il n'a donc pas pu hypothéquer; c'est le propriétaire qui a agi en résolution ou en annulation qui aura toujours été propriéaire (2), et qui, par conséquent, a pu hypothéquer l'immeuble.

Ce principe s'applique aussi à la révocation quand elle agit rétroactivement. Quand le droit du propriétaire est révoqué sans rétroactivité, les hypothèques consenties avant l'inscription de la demande subsistent. Nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut (3) (n-478, 480, 481).

506. Du principe qu'il faut être capable d'aliéner suit que les administrateurs légaux des personnes incapables, absents, mineurs, interdits, femmes mariées, ne peuvent pas hypothéquer; ils représentent seulement les incapables pour administrer leurs biens, et, en cette qualité, ils n'ont d'autre pouvoir que celui de faire des actes d'administration. S'agit-il d'aliéner ou d'hypothéquer, la loi prescrit des formalités et des conditions dans l'intérêt des incapables et à raison du défaut de capacité des administrateurs (n" 484).

C'est par application de ce principe que les envoyés en possession provisoire des biens d'un absent ne peuvent pas hypothéquer; mais, comme il peut être nécessaire ou avantageux aux

(1) Voyez le t. Il de ce cours, p. 461, n"G67.

(2) Voyez, ci-dessus, n" o05.

(Z) Voyez, ci dessus, n" 3-4