Tome XXV1I1.> DES CAUTIONS

CL les articles 114 et suiv., 120, 151, 231, 346, 384 et 444 du code de commerce (n° 181).

Le cautionnement est judiciaire lorsque le juge ordonne h l'une des parties de fournir caution pour garantir les droits éventuels de l'autre partie. C'est ce qui arrive quand il accorde une provision, ou qu'il autorise l'exécution provisoire du jugement à charge de donner caution (code de pr., art. 135 et 155. Loi du 25 mars 1841). Il n'y a de caution judiciaire que lorsque le juge l'ordonne de sa propre autorité; quand il statue sur un cas de cautionnement légal ou conventionnel, la caution est, en réalité, légale ou conventionnelle (n" 183).

Le cautionnement conventionnel résulte de la convention des parties contractantes. Quand la convention porte que le débiteur fournira caution, il doit présenter une caution réunissant les conditions prescrites par les articles 2018 et 2019. Si la convention désigne la caution, ou si celle-ci y intervient, c'est au créancier de l'accepter ou de la refuser. Quant aux cautions légales ou judiciaires, il y a des dispositions spéciales (art. 2040-2043)

189. L'article 2018 porte que le débiteur obligé à fournir caution doit en offrir une qui ait les qualités requises. Cette disposition, conçue dans les termes les plus généraux, s'applique h tous les cas où il y a obligation de fournir une caution ; il est rationnel que toutes les cautions remplissent les conditions que la loi prescrit, afin que le créancier trouve dans le cautionnement la garantie qu'il y cherche (u" 185). Quelles sont ces conditions"/

1" La première condition requise par l'article 2018 est que la caution ait la capacité de coiiuacicr. Nous renvoyons ii ce qui a été dit plus haut (l).

2° En second lieu, la caution doit avoir un bien suffisant pour répondre de l'objet de l'obligation (art. 20 18). Par bien suffisant, la loi entend la propriété foncière (art. 2019). Les biens mobiliers ne sont pas pris en considération : c'est une disposition traditionnelle qui s'explique par le peu d'importance que l'on attachait, dans l'ancien droit, à la fortune mobilière (n" 188K La loi fait ex-

(i) Voyez, ci-dessus, n° 183.

Tui;K IV, 9

13J DU CAUTIONNEMENT. (Tome XXVIII.,

ceplion pour les dettes modiques, sans les définir, ce qui donne Qu juge un pouvoir discrétionnaire. Il y a une seconde exception, en matière de commerce, c'est-h-dire pour les dettes commerciales; la loi suppose que la caution et les parties sont commerçantes; or, la fortune des commerçants est généralement mobibilière (n" 189); il a donc lallu se contenter d'une garantie de biens mobiliers.

La seconde condition présente quelques difficultés que la loi décide. On n'a pas égard aux immeubles litigieux; c'est au juge d'apprécier si la propriété de l'immeuble que la caution présente est litigieuse, c'est-h-dire s'il y a doute sur le point de savoir si l'immeuble appartient îi la caution (n" 190). L'article 2019 ajoute que l'on n'a pas égard aux immeubles dont la discussion deviendrait trop difficile par l'éloignement de leur situation. Il s'agit de difficultés de fait, de voyages h faire, de relations avec les avocats ou officiers ministériels : le juge appréciera (n" 192).

3° 11 y a une troisième condition requise pour qu'une personne puisse être présentée comme caution : il faut que son domicile soit dans le ressort de la cour d'appel où elle doit être donnée. La facilité de poursuivre, dit l'Exposé des motifs, fait partie de la solvabilité (n" 193).

190. La loi prévoit le cas où la caution, qui, au moment où elle est reçue, réunissait les conditions prescrites par la loi, devient ensuite insolvable ; le débiteur doit, dans ce cas, en fournir une autre (art. 2020). Chabot, dans son rapport au Tribunal, justifie cette disposition qui est contraire au droit romain. Lecautionnement est la condition expresse de l'obligation; le créancier n'aurait pas traité avec le débiteur si celui-ci ne lui avait fourni une caution bonne et solvable; donc, quand la caution devient insolvable, il est juste que le créancier puisse en exiger une autre, sinon il arriverait que, n'ayant pas voulu traiter avec le débiteur seul, il se trouverait cependant réduit h l'avoir seul pour débiteur. En d'autres termes, le contrat est rompu; pour le maintenir tel que les parties l'ont entendu former, le débiteur doit donner une autre caution au créancier. La loi fait exception h la règle dans le cas où la caution a été donnée en vertu d'une convention par laquelle le créancier a exigé une telle personne pour caution ; c'est alors le créancier qui est responsable du choix

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de la caution ; le débiteur a rempli la seule obligation qui lui incombât, celle de fournir la caution exigée par le créancier (n« 195).

Reste à savoir ce que l'on entend par insolvabilité. Ce n'est pas la déconfiture ou la faillite, c'est une insolvabilité légale. L'article 2020 est une suite des articles 2018 et 2019, qui établissent que le débiteur doit donner une caution bonne et solvabIe,et qui déterminent les conditions requises pour que la caution soit réputée solvable; lorsque l'une de ces conditions vient à manquer, il faut décider qu'il y a insolvabilité (n" 196).

191. La loi contient quelques dispositions spéciales concernant les cautions judiciaires et légales. Ces cautions doivent d'abord remplir les conditions prescrites par les articles 2018 et 2019 La caution judiciaire doit de plus être contraignable par coi'ps (art. 2040); cette condition vient h tomber, la contrainte par corps étant abolie en France et en Belgique. Aux termes de l'article 2042, la caution judiciaire ne peut pas demander la discussion du débiteur principal et, par voie de conséquence, l'article 2043 ajoute que celui qui a simplement cautionné la caution judiciaire ne peut demander la discussion du débiteur principal et de la caution. Ces dispositions traditionnelles sont difficiles à justifier. On dit que l'autorité de la justice le demande ainsi, puisque le débiteur contracte avec la justice; h vrai dire, la justice ne contracte jamais, et la garantie du créancier devrait toujours être la même, quel que soit le cautionnement (n" 201).

L'article 2041 contient une disposition commune à la caution judiciaire et à la caution légale : le débiteur est reçu à donner, en place de la caution, un gage en nantissement suffisant. 11 y a deux nantissements, le gnge et l'antichrèse; la loi ne parle que du gage, parce que le nantissement mobilier offre des facilités de réalisation que ne présente pas le nantissement immobilier. Le débiteur ne serait pas admis h fournir une hypothèque; la loi ne lui en donne pas le droit, et c'est h la loi seule de décider quelle garantie peut remplacer celle qu'elle prescrit (n" 202).

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