Quid si le créancier ne discute pas les biens

192. L'ai'ticle 2021 porte : « La caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'il défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens. » Cela ne veut pas dire que le créancier doit d'abord s'adresser au débiteur principal et le constituer en demeure, avant de poursuivre la caution ; la loi dit seulement que lorsque le créancier agit contre la caution, celle-ci peut lui opposer le bénétice de discussion, ce qui implique que le créancier a le droit d'agir contre la caution avant d'avoir discuté les biens du débiteur, et avant de l'avoir mis en demeure. D'après la rigueur des principes, la caution devrait payer sur les poursuites du créancier, sans que celui-ci pût être forcé à discuter le débiteur, car la caution s'est obligée h payer dès que le débiteur ne paye pas. Le législateur déroge au droit strict par des considérations d'équité. C'est pour cela qu'on appelle un bénéfice le droit que l'article 2021 donne à la caution. Le bénéfice suppose que le débiteur présente des moyens de solvabilité, et qu'il serait facile au créancier de le contraindre à l'exécution : pourquoi, dans ces circonstances, imposerait-on l'exécution à la caution? N'est-il pas naturel que le créancier, le seul intéressé, fasse les poursuites, plutôt que la caution, qui n'a aucun intérêt dans la transaction? Quand le cautionnement est gratuit, et c'est le cas ordinaire, il y a un autre motif d'équité : ne faut-il pas

f(Tome XXVIll.^ DU BÉNÉFICE DE DISCUSSION. 157

traiter avec quelque faveur la caution qui rend service au créancier et au débiteur, pourvu qu'en définitive le créancier reçoive son payement (n"' 203 et 204)?

193. Toute caution jouit du bénéfice de discussion; la loi fait exception pour la caution judiciaire, ce qui confirme la règle (n** 205). Mais la caution peut renoncer à un droit qui n'est établi qu'en sa faveur. La renonciation est presque devenue de style. Elle peut être tacite, c'est le droit commun. L'article 2021 en contient un exemple : « Quand la caution s'oblige solidairement avec le débiteur, l'effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires. » Ces derniers termes sont trop absolus ; la caution solidaire ne devient pas en tout un débiteur solidaire, il y a des différences que nous signalerons. Tout ce que l'article 2021 dit, c'est que la caution solidaire renonce au bénéfice de discussion; l'effet essentiel de l'engagement solidaire contracté par la caution est de la faire considérercomme débiteur principal à l'égard du créancier, en ce sens qu'elle peut être poursuivie comme si elle était tenue seule au payement de la dette {n° 206).

194. Quelles sont les conditions requises pour le bénéfice de discussion? On les a critiquées, parce quelles imposent des restrictions au droit de la caution. A vrai dire, il ne s'agit pas d'un droit, mais d'une faveur fondée sur l'équité; or, l'équité veut que l'on tienne aussi compte des droits et des convenances du créancier (n" 2i0).

1° « Le créancier n'est obligé de discuter le débiteur principal que lorsque la caution le requiert, sur les premières poursuites dirigées contre elle fart. 2022). Cela ne veut pas dire que l'exception doit être opposée dès l'entrée en cause, in limine litis. Les mots sur les jn'emières poursuites ont été ajoutés sur la proposition du Tribunat, et la section de législation en a expliqué la portée. Quand la caution n'oppose pas le bénéfice de discussion, après les premières poursuites, son silence implique qu'elle y renonce ; il faut donc voir si son silence a cette signification ; partant, la question se résout en une difficulté de fait. Merlin donne cet exemple- La caution prétend que le cautionnement est nul, elle plaide et succombe. Peut-elle encore opposer l'exception de discussion? Oui, caria caution se trouvait dans l'impossibilité d'op-

158 DU CAUTlONiNEMENT. (Tome XXVIli.)

poser le bénéfice de discussion; si elle l'avait opposé, elle aurait reconnu qu'elle est caution, tandis qu'elle prétend qu'elle ne l'est point (n" !211).

2" « La caution qui requiert la discussion doit avancer les deniers suffisants pour la faire » (art. 2023). Le bénéfice de discussion est établi en faveur de la caution ; il est contraire au droit strict du créancier, puisqu'il est forcé de faire des poursuites qui retardent le payement de la dette, alors qu'il pourrait h l'instant même contraindre la caution h payer. Puisque la discussion se fait dans le seul intérêt de la caution, il est équitable qu'elle en avance les frais (n° 212).

3» « La caution qui requiert la discussion doit indiquer au créancier les biens du débiteur principal » (art. 2023). En principe, elle doit indiquer tous les biens; car le débiteur doit être discuté, c'est-h-dire que tous ses biens doivent être saisis et vendus (n" 214). Il y a cependant des biens que la caution ne peut pas indiquer. D'abord ceux qui sont situés hors de l'arrondissement de la cour d'appel du lieu où le payement doit être fait. La loi veut que la discussion soit courte et facile. Elle ne permet pas h la caution d'indiquer des biens litigieux; ce serait obliger le créancier à soutenir des procès, longs et incertains, alors qu'il a dû compter sur une exécution immédiate. Enfin, la loi n'admet pas h la discussion des biens hypothéqués h la dette qui ne sont plus en la possession du débiteur. Ou donne pour motif qu'il pourrait y avoir un long débat avec les détenteurs de ces biens et avec les créanciers {n" 21o).

195. « Toutes les fois que la caution a fait l'indication de biens autorisée par la loi et qu'elle a fourni les deniers suffisants pour la discussion, le créancier est, jusqu'à concurrence des biens indiqués, responsable, h l'égard de la caution, de l'insolvabilité du débiteur survenue par le défaut de poursuites » (art. 2024). La discussion étant un droit pour la caution, il en résulte une obligation pour le créancier; si celui-ci ne fait pas de poursuite, il manque à son obligation, et il en doit être responsable. La responsabilité est limitée par le préjudice qui résulte de finexécution de l'obligation ; c'est i\ la caution de prouver quel est ce préjudice, c'est-h-dire ce que la discussion des biens aurait produit. Elle reste tenue de l'excédant, s'il y en a (n" 217).

{Tome XWUl.) DU BÉ.NÉFICE DE DIVISION 150