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partie du fonds à cause des inconvénients et des dangers que présente l’état d’indivision (1).

Supposons maintenant que le débiteur de 200, croyant devoir 100, donne en paiement un objet de 100. Nous pensons que le débiteur restera tenu pour 100, à moins que le créancier, voyant la situation du débiteur embarrassée et voulant sauver une partie de sa créance, n’ait fait remise totale de la dette, moyennant la prestation d’un objet que le débiteur a entre les mains.

2° Doi de l’une des parties. — Supposons que le débiteur ait pratiqué des manœuvres frauduleuses pour obtenir le consentement du créancier à recevoir aliud pro alto. Cette hypothèse est prévue par Marcien (46, 2, Dig., De solut., XLVI, 3). Le débiteur a donné en paiément un fonds, qui par suite de son dol a été estimé au-dessus de sa valeur. Il n’est pas libéré, non liberatur.

Il en est cependant autrement au cas où le bébiteur a pratiqué des manœuvres frauduleuses pour obtenir que le créancier opère extinction (38, Dig., De dolo, IV, 3). Cette solution donnée par Ulpien est d’accord avec les principes généraux du droit romain, qui veulent que le dol des parties n'empêche pas la validité de l’acte entaché de dol. La partie trompée aura seulement recours à des remèdes prétoriens qui sont : l’actio de dolo et subsidiairement la restitutio in integrum.

(1; La loi 26, Dig., De cond. ind., sert à réfuter l'idée que la datio en paiement est une vente : s’il y avait vente, en effet, le débiteur ne pourrait réclamer le fonds tout entier ou une partie de la chose donnée en paiement, il n’aurait qu'un droit, celui de réclamer la différence entre le prix de la chose livrée et le montant de sa dette.

-__ Pourquoi donc ces principes ne sont-ils pas applicables

à la datio in solutum ? Les auteurs qui voient dans la

datio in solutum une modification du paiement, sont bien

embarrassés pour mettre d'accord cette solution de Marcien avec leur théorie. Ils expliquent que si la dation en paiement est nulle, ce n’est pas à cause du dol, mais parce qu’il y a eu, dans l’hypothèse prévue par le texte, estimation, parce que le créancier a dû alors compter sur la

valeur de la chose donnée en paiement, et qu’il ÿ avait là

une condition tacite de son acceptation.

Mais si les parties, sans manœuvres frauduleuses, avaient fait de bonne foi l'estimation, il y aurait seulement erreur sur la valeur de la chose ; or, il n’est pas prouvé en ce cas que les parties aient considéré cette valeur de la chose comme une qualité substantielle, car l’error in substantia seule peut faire annuler la convention. D'ailleurs la loi 46, 2, fonde bien sa décision sur le dol : si quis per dolum pluris æstimatum fundum in solutum dederit, non liberatur. Et cette décision est facilement explicable, quand on voit dans la datio in solutum ce qu’elle est réellement, c’est-à-dire une convention, un contrat innommé. Le dol en effet n'empêche pas la convention d’être valable, mais cela est vrai seulement dans les contrats de droit strict. Dans les contrats de bonne foi, l’équité l'emporte, l’exception de dol est inhérente dans tous les contrats de bonne foi, la victime du dol peut donc repousser l'action de l’autre partie en lui opposant le dol ; ce qui revient à dire que le contrat de bonne foi entaché de dol est nul. Or, les contrats innommés étant synallagmatiques sont de bonne foi (1).

(1) Accarias, Droit romain, t. II, n° 870.