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Nous répondons : le créancier recevant la datio de la

chose d'autrui a, il est vrai, consenti le pacte de remise.

Mais il est conforme aux véritables principes d'admettre, quoique cette manière de voir n’ait pas triomphé dans la suite, que malgré cette remise il peut toujours exercer son action primitive sauf à être repoussé par une excep—

tion. Or, cette exception ne pourra lui être victorieu—

sement opposée si la dation n’a été qu’une apparence de dation, n’a pas eu réellement lieu, parce qu’il pourrait la faire écarter par une replicatio doli, en soutenant qu’il y a dol à l’empècher d'obtenir l’objet de sa créance, alors que la satisfaction qu'il avait consenti d'accepter et sur laquelle il pouvait compter ne lui a pas été fournie. Il est vrai qu’il fut plus tard admis que sa créance était éteinte de plein droit ; mais cette extinction ipso jure n’a jamais dû être admise qu’à une condition, c’est que la prestation eût produit tous les effets sur lesquels il comptait. Si donc, plus tard, il était évincé, l'extinction par suite d’un effet rétroactif était censée n'avoir jamais eu lieu et il pouvait dire : Je n’ai, moi, fait aucune exécution du contrat qui estintervenu entre nous, je n’ai pas accompli le fait que je vous ai promis, c’est-àdire la libération. Vous, de votre côté, vous n’avez pas accompli la dation que vous m'avez promise. Le contrat innommé étant inexécuté de part et d'autre, n’est pas encore sanctionné par l’actio præscriptis verbis. Notre situation est donc la même qu'avant l’échangé des consentements, c'est-à-dire que je puis exercer l’action primitive et réclamer l’objet dû (1).

(1) Si le créancier avait, au contraire, fait une acceptilatio, ou consenti une novalion, au lieu d’aceorder un simple pacte de

Mais le créancier pourra, s’il le veut, agir autrement. Il est, en effet, libre d'exécuter le premier la convention. Il peut tenir le débiteur pour libéré, ne pas le poursuivre, en vertu du pacte de remise qu’il continue à lui accorder, et il aura ainsi exécuté son obligation. Alors il devra avoir l’action qui sanctionne les contrats innommés pour forcer le débiteur à accomplir intégralement son obligation, et celui-ci ne pourra se plaindre de cette manière d'agir, car il s’y est lui-même exposé en consentant la convention de dation en paiement. Notre théorie conduit donc à donner au créancier l’action præscriptis verbis pour obtenir le transfert de propriété qui lui a été consenti ou, si nous supposons que ce transfert est impossible puisque la chose appartient à autrui, pour obtenir une indemnité résultant du préjudice qui lui est causé par ce défaut de transfert. Pourquoi done les textes ne lui donnent-ils que l’actio ex empto utilis ?

Y a-t-il une différence dans le but et Le résultat de ces deux actions ? Nous n’en voyons aucune. L'actio præscriptis verbis comme l'actio ex empto “utilis est de bonne foi. Par l’une comme par l’autre, le créancier se fera indemniser de tout le dommage causé lors de l’éviction. Il aura les mêmes restitutions de fruits à faire, s’il est de mauvaise foi.

Ce n’est pas le seul cas où l’action præscripltis verbis est donnée en même temps qu’une autre action. Elle concoure avec l’actio venditi pour l’exécution des pactes résolutoires adjoints à une vente (6, 1, Dig., De contr.

remise, il ne pourrait revenir ainsi sur la libération accomplie. Il faudrait qu’il obtint une restitutio in integrum.

emp., XVII. —4, pr., Dig., De leg. comm., XVIII, 3.— 2, Code, de pact. inter empt., IV, 54) (1). De même dans le cas où un acheteur fait défaillir la condition qui tenait la vente en suspens, Labéon ne donnait que l’action prœæscriptis verbis, et Ulpien qui rapporte son opinion ne la rejette pas, mais, tenant la condition pour accomplie selon les principes de son époque, il lui donne de plus l'action venditi (50, Dig., De cortr. empt., XVIII, 1 (2).

Donc aucun texte, il est vrai, ne donne l’action præscriptis verbis au créancier pour agir en garantie contre le débiteur qui lui a livré en paiement la chose d’autrui. Mais nous croyons que cette action ne peut lui être refusée. Seulement, puisqu’ils’agit d’une action en garantie, il était plus simple de lui donner l’action qui sanctionne la garantie dans le contrat type des contrats à titre onéreux et qui a été étendue à tous les contrats entraînant la même garantie, nous voulons dire l’actio ex empto. Si aucun texte n’accorde l’action præscriptis verbis aucun texte ne l’exclut non plus, et aucun ne dit que l’actio ex emvpto soit la seule voie de recours en garantie. C’est que l’action prsæcriptis verbis est une action très générale, elle est essentiellement contractuelle et ne se donne régulièrement qu’à défaut de toute autre action contractuelle (3). Dans le cas présent, on avait l’actio ex empto et au lieu de donner une action générale et un peu vague comme l’action qui garantit les contrats innommés, il était plus simple, nous le répétons, de donner celle qui

(1) Accarias, Droit romain, t. II, n° 614.

(2) Accarias, Droit romain, t. II, n° 651.

(3) Accarias, Droit romain, t. IX, no 651.

est l’action type en garantie. On ne peut tirer argument en sens contraire de la 24, pr., Dig., De pigner. act., XIII, 7, où Ulpien dit et videtur finita esse pignoris obligatio el a contractu recessum. Le créancier ayant obtenu de l’empereur l’attribution du gage subit une éviction. Et il assimile l’hypothèse à celle d’une dation en paiement. Aura-t-il l’actio pigneratitia contraria? Ulpien dit non ; le créancier a renoncé à se prévaloir du contrat. Mais de quel contrat s'agit-il ? Du contrat de gage, mais non du contrat de datio in solutum.

Il nous faut maintenant choisir entre les deux doctrines qui admettent, l’une le cumul de l’action ex empto et de l’action primitive, l’autre le choix entre ces deux actions. Pothier admet le cumul. Non pas que le créancier puisse cumuler les deux condamnations, il ne pourra jamais les exercer que jusqu’à concurrence de la condamnation la plus élevée. C’est peu conforme à la logique. Ou bien le créancier exerce son ancienne action et c’est qu’il considère qu’il n’a pas libéré le créancier de son obligation primitive, il considère la dation en paiement comme étant sans sanction aucune, et alors il ne peut prétendre à une indemnité qui n’est en définitive que l’éxécution par équivalent de la dation en paiement. Ou bien il agit ex empto, c'est-à-dire qu’il demande que l’avantage qu'il pouvait retirer de la dation en paiement lui soit procuré. Mais s’il obtient une condamnation, sa créance doit être éteinte comme si, de prime abord, la datio in solutum eût été efficace. Ceci, du reste, se passe dans tous les contrats innommés : la partie qui subit l’éviction de la chose qui lui a été livrée peut ou répéter la prestation par elle faite, ou réclamer une indemnité par l’action præscriptis verbis. Mais une fois son choix arrêté, elle ne peut exercer l’autre action, En outre, la théorie du cumul est con-

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