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et. a éteint la dette primitive (1). La Ho

c'est que le créancier évincé aura seulement, soit qu’il y

ait vente, soit. qu ‘il y ait novation pure et simple, un re— Cours en garantie contre le débiteur.

Duranton ajoute que cette solution est conforme à l’in-

ee tention des parties (2). « On ne doit pas croire, en effet,

dit-il, que le créancier ait entendu conserver pour ainsi

: dire indéfiniment son ancienne action, avec les hypo-

thèques, privilèges et cautionnements qui y sont attachés,

our le cas si incertain d’éviction ; on doit penser au con. ?

traire qu’il a entendu se contenter à la place de la chose à lui livrée de l’action éventuelle de garantie, le cas échéant. > Nous croyons que telle n’est pas du tout l’intention du créancier. Il n’a entendu renoncer à sa créance que moyennant un équivalent, il n’a pas voulu empirer sa situation. Si la plupart du temps il fait un sacrifice en recevant aliud pro alio, il n’a jamais voulu empirer sa situation au point de vue de renoncer à toute hypothèque moyennant éviction.

Donc la situation des cautions est toute exceptionnelle et repose sur ce principe d'équité : Nemo ex allerius facto prœgravari potest. Par conséquent, l’ancienne action subsistera, en cas d’éviction, munie de ses privilèges et hypothèques. Le créancier invoquera son hypothèque à l'encontre des créanciers postérieurs. Mais il arrivera souvent que, comptant sur la foi de la dation en paiement, il aura consenti la radiation de son inscription ou ne l'aura pas renouvelée en temps utile. Alors, il devra

(1) Laurent, t. XXXI, no 363.

(2) Durarton, XII, no 82.

pou ne dre effets qu'à sa de ou

rendra-t-elle à l’hypothèque le rang qu’elle avait primi= Je

tivement ? Tout d’abord, si l’immeuble hypothéqué a été vendu à un tiers, aucune nouvelle inscription ne peut être prise, car la transcription, d’après la loi du 23 mars 1855, arrête le cours des inscriptions.— Si l'immeuble a été grevé de nouvelles inscriptions, la nouvelle inscription du créancier évincé n'aura vis-à-vis d’elles d'effet qu’à sa date. Autrement les créanciers qui ont pris inscription, sans trouver sur l’état délivré par le conservateur cel'e du créancier évincé, seraient lésés. — Si maintenant, depuis la radiation ou la péremption, l’état de choses qui existait à ce moment s’est conservé ou subsiste encore au moment où le créancier évincé reprend inscription nouvelle, nous dirons avec la jurisprudence et la majorité des auteurs, que cette inscription reprendra tout l'effet qu’elle avait auparavant à l'égard des créanciers et des tiers acquéreurs dont les titres avaient été inscrits ou transcrits avant la radiation (1). On ne peut, en effet, sacrifier l'intérêt du créancier dont l'inscription a été indûment rayée ou périmée, pour améliorer la position de personnes dont les droits se trouvaient primés par l'effet de cette inscription. Et cet effet rétroactif donné à la nouvelle inscription n’est pas contraire au principe de la publicité, entendu selon son véritable esprit, puisque ces personnes n’en conservent pas moins intacts les droits qu’elles avaient acquis. L’exception apportée par l’art. 2038 à la règle que l’an-

(1) Aubry et Rau, III, 2281. Texte, notes 42 et 43 et les arrêts cités.

aux po devra être M ee ete ets sa disposition devra être restreinte aux cas formellement prévus par la loi. Elle ne s'applique qu’aux cautions. Elle

ne pourra être invoquée par celui qui a hypothéqué son

fonds à la sûreté d’une dette non personnelle, nous vou-

lons parler de la caution réelle. La position de cette personne ressemble plutôt à celle d’un tiers détenteur. Pas plus que celui-ci, elle ne pourra donc invoquer l'art. 2038.

Mais il faudrait appliquer notre article aux cautions solidaires. On a vainement essayé, en s'appuyant sur

l’article 2021, de dire que la caution solidaire n’est autre

qu'un débiteur solidaire. Il est vrai que la caution, en se soumettant à ia solidarité, abdique une de ses prérogatives, celle de se prévaloir du bénéfice de discussion, mais elle n'en est pas moins une caution, et comme telle elle

peut se prévaloir de toutes les autres prérogatives des

cautions, entre autres celle de l’art. 2038 (1).

Une autre conséquence du caractère exceptionnel de notre article, c’est qu’il ne pourra être étendu au cas où un paiement est annulé. En ce cas, ce paiement est censé n'avoir pas été fait, donc la dette subsiste ainsi que le cautionnement. On n’est pas dans les termes de l’art. 2038 et on ne peut étendre une exception (2).

Enfin cet article ne pourra être invoqué par la caution que si la dation en paiement est volontaire, car il est ainsi Conçu: « L'acceptation volontaire que fait le créancier, ele. » Dansles cas où la dation en paiement

(1) Cass., 10 mai 1858, S. 59, 1, 161.

(2) Douai, 7 juillet 1875, D. 76, 2, 30.

est forcée, les cautions ne seront donc pas libérées (1). Mais supposons une facultas solutionis. Nous avons d que, en somme, ce n’est qu’une dation en paiement d’une - certaine nature, mais qui n’est pas forcée pour le créancier qui a consenti à accorder cette faculté de se libérer. #3 ER . Est-ce à dire dans tous les cas que la caution sera

déchargée ? Nous ne le croyons pas. Peu importe en tous : AA cas que la jacullas solutionis ait été stipulée lors de " + l'engagement ou après. Ce qu’il faut considérer, c'estla “point de savoir si elle a été stipulée avant ou aprés #4 l'engagement de la caution. Si elle a été stipulée après, le

caution sera libérée. Dans le cas contraire, l’art. 2038 ne à sera pas applicable; car la caution aura connu la À facultas accordée au débiteur, la raison qui a fait édicter l’art. 2038 n'existe pas. On ne peut dire, en effet, quela | F caution a pu se croire libérée par la dation en paiement et # qu’alors elle ne pouvait plus prendre aucune précaution pour garantir le cas échéant son recours contre le débi- $ teur principal. Car la caution garantit une obligation facultative, elle garantit aussi bien le paiement de la ne: chose due, én obligatione, et le paiement de celle qui est in facultate solutionis. Elle n’est libérée qu’autant que le créancier a reçu effectivement l’une ou l’autre prestation (2).

= De même si le débiteur avait donné en paiement une chose appartenant à la caution, on ne pourrait dire que celle-ci à juste sujet de se croire libérée, car elle n’a pu

(1) Cassation, 19 janvier 1863, D. 63. 1, S6. (2) Cass., 23 nov. 1857, S. 58, 1, 687.

. chose lui Re La raison de l'art.

2038 n'existe-plus (1):

Enfin les parties, d’un commun accord, peuvent écarter : denliration de l’art. 2038. Cela est certain si la caution __ intervient dans la dation en paiement et promet garantie du paiement en cas d’éviction de la chose donnée en paiement. Cela est vrai aussi, mème si la caution n'’in- tervient pas dans la dation en paiement, si le créancier F qui la reçoit réserve son recours contre elle pour le cas d’éviction. Car elle sera avertie par cette condition que le créancier met à son acceptation. Elle ne pourra plus dire qu’elle avait juste sujet de se croire libérée. On ne pourrait objecter l’art. 1282, 3°, aux termes duquel en matière de novation, l’accession des cautions est néces- saire pour qu’elles restent obligées. Ce cas est tout diffé rent de celui que nous étudions. Il suppose que les cautions sont libérées par l’effet de la novation ; en notre hypothèse de dation en paiement, elles ne sont pas libérées par la novation que contient la dation en paiement, mais en vertu du principe d'équité écrit dans l'art. 2038 (2).

SECTION EI

me. EFFETS DE LA DATION EN PAIEMENT VIS-A-VIS DU CRÉANCIER.

3%] . La dation en paiement rend le créancier propriétaire

(1) Castelsarrazin, 29 juin 1850. S.50, 2, 417.

nement, n° 583.

(2) Contrà, Pont : Petits contrats, no 404. — Troplong, Caution.

Re

en Rare C’ ne mème ns une | de la dation en paiement. CM Ge ) Supposons , en prenant comme exemple le cas de … dation en paiement d’une chose corporelle, que le débiteur FR tradens n’était pas propriétaire de cette chose. Nous #4 é ‘Fe __ avons dit qu’en ce cas la dation en paiement était nulle, | comme manquant d’un de ses éléments essentiels. Est-ce à à dire que le créancier n’a qu’un droit, celui de se préva- ve loir de son action primitive, et n’a-t-il pas aussi le droit + à la garantie qu’implique tout acte translatif de propriété | à titre onéreux ? Mourlon (1) l’a soutenu. Nous avons déjà vu en sens contraire que la jurisprudence etles auteurs partisans de l’idée de vente ou de novation pure et simple, refusent l’action primitive, et permettent “ seulement l’action en garantie. Nous admettrons le " créancier à se prévaloir tout à la fois de l’une et de l’autre action. +

Demandons-nous d’abord si l'action en garantie est Fa admissible. Pour soutenir le contraire, Mourlon, repre- | 4 nant en quelque sorte l’argument que nos anciens auteurs . tiraient de ces mots : vicem vendilionis oblinet, dit que ee

la garantie n’est possible qu’à la condition qu’il y ait vente; pour lui l’idée de garantie implique forcément l’idée de vente. Du moment que l’on n’admet pas que la dation en paiement est une vente, on ne peut admettre qu’elle | LL emporte garantie. Cet argument serait bon si la vente : x seule emportait garantie, si à côté de ce contrat de vente qui implique par excellence l’idée de garantie, il n’y en

(1) Mourlon, Répélitions écriles, III, n° 506.

action en tes à ner de la vente, et qui à cet effet vicem venditionis oblinent. Mais la garantie existe dans # tous les contrats impliquant transmission à titre onéreux À FRE un droit réel ou personnel (1). En effet, quand une per sonne procure à une autre un avantage déterminé moyennant un équivalent, elle doit compter sur le maintien de = cet équivalent daris son patrimoine et sur l’enrichisse- | ment qui peut résulter de l’acquisition de cet équivalent. Pour qu’il en soit ainsi, il ne suffit pas que cet équivalent entre dans son patrimoine, il faut qu’il y reste. L'action en garantie est donc de l’essence de tous les contrats à titre onéreux.

On objecte que le transfert de propriété de la chose

; 3: . . Le

n’yant pas eu lieu, la dation en paiement manque d’un des s éléments qui lui sont essentiels, le créancier accipiens ne El

CA . ns . , . E

peut se prévaloir de la dation en paiement qui n’existe pas. hs Nous répondrons : la vente de la chose d’autrui est bien ir nulle et pourtant elle donne lieu à l’action en-garantie. re ii Le créancier évincé a donc l’action en garantie et il a "st

aussi l’action de sa créance primitive. Aura-t-il seulement le choix entre ces deux actions, ou pourra-t-il les mr cumuler toutes deux et les exercer l’une après l'autre jus- CARE. qu’à concurrence de l’action la plus avantageuse ? (2) Nous | croyons qu’il aura seulement le choix, de cette façon il sera suffisamment protégé, et on ne peut objecter que de

“20e (1) Aubry et Rau, IV, ? 310. — Labbé, Revue pratique, 1865, XIX,

"4 p. 241 et 329, XX, p. 536.

(2) L'action en garantie sera plus avantageuse FR le cas où Paccipiens aura fait des améliorations, car elle l'indemnise de la

- perte subie au moment de l’éviction.

' SS d n \ cette façon le maintien ‘es la dation en paiement , subordonné à la volonté du créancier. Est-ce que dans

bien d’autres contrats, la partie que la loi veut proléger

n’a pas le choix entre le maintien de l’acte et son exécution, ou son annulation ? L'acheteur de la chose d’autrui : peut à son gré agir en garantie ou demander la nullité.

Quand une fois il a opté pour l’un de ces deux partis, il

serait trop rigoureux tar l’autre partie qu’il pût revenir.

sur son Choix.

La dation en paiement emporte donc garantie en cas d’éviction. Le tradens devra-t-il garantie des vices

cachés? Pour les partisans de l’idée de vente, cela ne fait

pas de doute et il faudra appliquer complètement la théorie des art. 1641 et suivants du Code civil, et la loi du 2 août 1884. Quoique rejetant toute idée de vente, nous dirons uéanmoins que le éradens sera garant des vices cachés, car nous croyons que cette garantie des vices cachés est une conséquence forcée de tous les contrats à titre onéreux. Le éradens doit fournir à l’accipiens toute l'utilité que la chose comporte, ou du moins sur laquelle il a pu compter. Ainsi, est responsable des défauts cachés le bailleur (argument à contrario de l’art. 1891 en cas de commodal qui est un acte à titre gratuit). Mais, il n’y aura

. pas lieu d'appliquer la théorie des art. 1641 et suivants et

de la loi du 2 août 1884, qui sont édictés pour le cas tout spécial de vente. En aucun cas, l’accipiens ne pourra exercer le choix que lui donne l'art. 1644 entre l’action redhibitoria et l’action æstimatoria, il ne pourra jamais demander qu'une chose, à savoir une indemnité pour le préjudice causé. Cependant la dation en paiement manquant d’un de ses éléments, le créancier pourra agir, comme si elle n'existait pas, par son ancienne action. Il pourra aussi exercer une action en dommages-intérêts,

ain

Si maintenant nous supposons que la dation en paiement a pour objet un droit de créance, à quelle garantie aura droit l’accipiens ? Doit-on le considérer comme un cessionnaire ordinaire, et dire avec les art. 1693 et 1694 qu'il n'aura droit qu’à la garantie de l'existence de la créance au temps du transport, et non de la solvabilité du débit teur ? On devrait le décider ainsi si la dation en paiemenétait une vente, une cession véritable. Mais celui qui a reçu une chose en paiement est mieux considéré qu’un acheteur, qu’un cessionnaire ordinaire. C’est ainsi qu’il n’est pas soumis au retrait litigieux. Nous avons déjà dit que le créancier, en acceptant une créance en paiement de ce qui lui est dû, ne devait être considéré accepter cette dation qu’à la condition qu'il soit devenu titulaire de la créance. Poussant cette idée plus loin, nous pouvons bien dire que, pouvant exiger immédiatement l’objet dû, ila pu compter sur le bénéfice réel de la créance qu'il accepte. Il sera donc garanti à moins de convention contraire, car tout dépend äe la volonté des parties, contre l’insolvabilité actuelle du débiteur.

La chose donnée en paiement se substitue-t-elle exactement à la chose qui aurait dû être payée, de telle sorte qu’en entrant dans le patrimoine du créancier, elle y prendrait la place qu’aurait occupée la chose due ? En un mot, y a-t-il subrogation de la chose donnée en paiement à la chose qui aurait dû être payée ? Etant donné que la dation en paiement est un acte à titre onéreux nécessitant l’accord de deux parties, cela ne pouvait être. On ne peut dire ici subrogatum sapil naturam subrogati. L'’immeuble donné en paiement d’une somme reste immeuble dans le patrimoine du créancier, et de même l’argent donné en paiement d’un immeuble restera meuble. Aux termes de l’art. 1406, l'abandon fait par un

ascendant à un. de tes pour le Fe !

lui doit, est un avancement d’hoirie. Si l’a payé au descendant la somme qu il Jui doit, cette some

sous le régime de communauté légale aurait tombé en

communauté ; s’il lui fait l'abandon d’un immeuble prévu pre

par l’art. 1406, cet immeuble restera propre. L'art. 1553 Le

prévoyant le cas où sous le régime dotal un immeuble est

donné en paiement de la dot mobilière, suppose bien qu'il n’est pas subrogé à cette dot mobilière, puisqu'il dit que cet immeuble ne sera pas dotal, c'est-à-dire inaliénable et insaisissable : il n’en pouvait être autrement du reste, la dot ne pouvant être augmentée ou diminuée pendant JS | mariage.

SECTION HIE