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éteinte par la simple convention de dare in solutum, n'est pas admise par les textes, qui reconnaissent plutôt que la libération ne peut avoir lieu que si la datio est opérée

(17, C., De solut., VIII, 43. — Inst., pr., Quib. mod. obl. tol., III, 29). Il ne faut pas confondre, en effet, la dation

en paiement avec la promesse de dation en paiement. Nous avons constaté que l'opération que nous étudions nécessi-

tait une convention par laquelle les parties se mettent d'accord, le débiteur s’engageant à faire une prestation

autre que la prestation due, le créancier s’engageant à

tenir le débiteur pour libéré. Il y a là les éléments du contrat innommé que nous avons trouvé daus la dation en paiement, mais ils n’y sont pas tous, il en manque un: le commencement d'exécution. Nous avons essayé de montrer la différence entre cette simple promesse et la datio in solutum, en distinguant au début de cette étude deux cas bien distincts : l’un par lequel les parties éteignent une

obligation en la remplaçant par une autre ; l’autre par .

lequel ils l’éteignent moyennant une prestation. Dans le premier cas, le débiteur ne fait que prendre un nouvel

engagement; dans le second, il s’appauvrit en faisant.

sortir une chose de son patrimoine.

3 SysTÈME. — Si la datio in solutum n’est pas une novation, on a soutenu qu'elle était une vente, un échange, un louage de services, suivant que le débiteur fournissait rem pro pecunia, rem ou factum pro re, factum pro pecunia. C'était l'opinion admise par les romanistes et soutenue par Oujas, Voët, Doneau et beaucoup d’autres.

Examinons d’abord le cas de la datio in solutum d’une res pro pecuntia et voyons si c’est une vente. Les auteurs que nous venons de citer inyoquent pour l'affirmative les textes et notamment la loi 24; pr., Dig., Depign. act., XIII,

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7; la loi 4, Code, De evict., VIII, 45 et la loi 5, 1, Dig., De præscr. Verb XX, D.

Dans la première, Ulpien prévoit l'hypothèse suivante : Un créancier gagiste a obtenu de l’empereur la permission de s’approprier l’objet du gage. IL vient ensuite a en être évincé. Il aura certainement un recours contre le débiteur à raison de cette éviction. Mais par quelle action l’exercera-t-il ? Le jurisconsulte semble hésiter, puis il finit par lui donner seulement une action en garantie, et non l’actio pigneratilia contraria ; cette action en garantie sera l’action du contrat qui emporte essentiellement garantie, c’est-à-dire l’actio empti étendue au cas qui nous occupe par voie d’analogie, utilitatis causa. Ce texte ne prévoit pas, il est vrai, une datio in solutum. Le créancier gagiste ne pouvait obtenir la chose qui faisait l’objet de son gage qu'après plusieurs denuntiationes et de longs délais sans qu’il se fût présenté quelqu’un pour rem comparare (3, lets., Code, De jure dom. imp., VIII, 34). Mais le jurisconsulte fait une comparaison et paraît accorder la même action pour le cas de datio id solutum, quemadmodum si pro soluto ei res data fuerit. Si donc on accorde l'actio empti utilis, c’est qu'il y a vente.

Cette conséquence doit être rejetée. Ni dans l’un, ni dans l’autre cas prévus par le texte, iln'y a vente, quoique l'opération ressemble beaucoup à un contrat de cette nature ; car le débiteur détenteur du gage ou de l’objet donné en paiement n’a pas consenti à s’obliger comme un vendeur ; le texte le prouve à lui tout seul, car il ne donne pas l'actio empti comme au cas de vente véritable, mais cette action étendue à un cas qui, sur le point qui nous occupe, présente beaucoup d’analogie avec la vente. Il y a tout simplement transfert de propriété, qui emporte

garantie . l’éviction comme tous les actes à tit onéreux. 4 . Or, le droit romain ne ot qu’un nombre limité | d'actions, et pour chaque cas nouveau qui se présente, FDA ne va pas créer une action en garantie spéciale, mais il étendra pour les besoins de la cause > l'action du contrat type qui emporte garantie : c’est la vente. De ce texte, il faut donc conclure que la datio in solutum présente une certaine analogie avec la vente, au point de la garantie : mais de là à conclure qu’elle n’est qu’une vente, il ya loin.

La loi 4, Code, De evict., VIII, 45, suppose qu’un fonds qui m'a été donné en paiement, était affecté en gage à certains créanciers. Je suis évincé par suite de l’action de ces créanciers. J’aurai un recours contre mon débiteur, ce sera encore une action en garantie, mais ici pas plus que tout à l'heure, on ne créera une action en garantie spéciale, on étendra par voie d’analogie, wtilatis | causa, une action en garantie déjà existante. Ce sera Es l’actio empti, car il y aune grande analogie entre la à dalio in solutum et la vente, nam hujusmodi contrac- 4 tus vicem venditionis obtinet. |

De ces derniers mots on a conclu que la datio in solu- : tum était identique à la vente. Cependant le texte ne dit 10 pas que hwjusmodi contractus venditio est, mais que vicem venditionis obtinet, ce qui n’estpas du tout la

même chose. Cette expression signifie seulement qu’au + point de vue spécial de la garantie, la dation en paiement Ps. est traitée comme la vente, et ce qui prouve bien qu’elle 11 ne lui est pas de tous points identique, c’est que la cons- es titution n’accorde l’actio empti que utilitatis causa, NS 3

c’est-à-dire étendue à un autre cas que la vente. 74 De ce texte, retenons seulement ces mots hwjusmodi

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contractus. Le doute n’est “ie pas possible, la datio in solutum est bien un contrat.

La meilleure preuve que l'argument que l’on tire de ces mots vicem vendilionis obtinet, dépasse la portée

du texte, c'est que beaucoup d’autres opérations juridi-

ques sont assimilées par d’autres textes à la vente, et cependant on n’a jamais soutenu qu’elles étaient de véritables ventes. Ainsi la loi 4, 31, Dig., De doli mali et

metus exc., XLIV, 4, assimile au vendeur celui qui per-

mulaveril, celui qui in solutum accepit et tant d’autres qui peuvent être comparés au vendeur, 2n sémilibus

qui vicem emptorum continent. La portée de ce texte

est tout à fait relative. Traitant de la question de savoir si le do! d’une personne peut être opposé à ses successeurs particuliers, Ulpien répond non en ce qui concerne la vente, et il assimile à la vente l'échange, la datio in solutum et d’autres encore, c’est-à-dire tous les contrats à tire onéreux : il prend comme exemple la veute parce que c’est le type des contrats à titre onéreux: De même la constitution 4, Code, De Evict., assimile la datio in solutum à la vente au point de vue de la garantie, parce

- qu’elle est également le type des contrats emportant ga-

rantie.

Ainsi encore, les lois 1 et3 Dig., Pro empt., XLI, 4. — 22, pr., Dig., De act. rer. amot., XXV, 2, assimilent le demandeur qui a obtenu le paiement de la Zéfis contestatio, qui æstimationem obtulit, à un vendeur. Jamais on n’a soutenu que la litis contestatio est une vente. On a tiré seulement cet argument que, à certains points de vue qui sont traités spécialement par ces deux textes, c’est-à-dire au point de vue du transfert de propriété et de l’usucapio, et au point de vue du recours du

défendeur qui a perdu la possession des choses qu'il est

condamné à restituer par suite de l'actio rerum amota= œ um, la litis contestatio présente des analogies avec la. vente. Citons enfin la loi 15, Dig., Quibusex causis, XLIT, 4, qui dit formellemont que le coéchangiste ermplori si milis est. Et cependant les Romains ont toujours nette—

ment séparé l'échange de la vente. Ztem is qui in solu- A

tum accepit, vel qui lite æstimata retinuit, vel ex causa stipulationis non ob liberaliltatem est conse-cutus. Ainsi celui qui a obtenu une chose par une stipulatio, est assimilé par ce texte à un acheteur. Qui oserait pourtant songer à dire que la stipulatio est une vente? Alors pourquoi tirer de la loi 4, Code, De Evict., un argument plus fort que dans ces dernières hypothèses ?

Ce qui achève de démontrer que la datio in solutum et la vente sont bien deux opérations différentes, c’est qu’elles sont mentionnées à côté l’une de l’autre par les textes 8, Code, De Sent. etinterl., VII, 45 — 1, Code, Si Antiq. cred., VIII, 20 — 3, Code, De luit. pign., VII, 30.

Cependant un texte encore peut nous être objecté, la loi », 1 Dig., De prœsér. verb., XIX, 5. Et si quidem pecuniam dem, ut rem accipiam, emptio et venditio est. Il y a vente, si je donne de l’argent et que je reçoive une chose : la datio in solutum d’une res pro pecunia est donc une vente. On donne au texte une portée quil n’a pas. Il a seulement pour objet de distinguer la vente de l'échange, c'est ce que montre bien la suite du texte : sin aulem rem do, ut rem accipiam, etc. Si je donne de l'argent dans le but de recevoir une chose, il y a vente ; si je donne une chose dans le but de recevoir une autre chose, il y a échange. Non placet permutationem rerum emptionem esse. Mais la datio in solutum est tout être chose que la vente. Il ne suffit pas seulement que celui qui fait la dation

en paiement s'engage à dare, il faut que cette datio ait lieu pour que l'opération qui s'appelle datio in solutum existe, car alors seulement d’après nos explications le contrat innommé sera formé, et l’accipiens sera tenu d’accomplir son obligation qui est de tenir le débiteur pour libéré. D'ailleurs cette loi 5, 1 Dig., De præsc. verb., est end ésaccord avec une autre, la loi 16, Dig., De cond. causa data, XII, 4, qui applique mieux les véritables principes du droit romain. Il prend la même hypothèse : dedi tibi pecuniam ut mihi stichum dares, je donne de l’argent pour recevoir une chose. Y a-t-il vente, se demande le jurisconsulte Celsus ? Non, car la vente comprend deux obligations réciproques, et non une datio d'une part, et une promesse de dare d’autre part. Cette dernière opération est un véritable contrat innommé. C’est l’avis de Celsus.

La vente, disons-nous, se compose de deux obligations qui consistent de la part de l’acheteur à payer son prix, de la part du vendeur à rem præslare atque habere licere. Il n’y a donc rien de commun entre la vente et la datio in solulum, puisque le débiteur qui fait une telle datio in solutum transfère la propriété ou créé le droit réel convenu, tandis que le vendeur non-seulement n’opère pas ce transfert, mais bien plus ne s’oblige même pas à le faire, le vendeur en droit romain n’étant pas tenu de transférer la propriété. |

Enfin, s’il y avait vente, il faudrait admettre quela dette primitive est éteinte, par suite d’une compensation tacite s’opérant entre le prix et le montant de la dette. Or, les parties n’ont pas songé à cette compensation, et puis 1l ne serait plus juste dire que la dette est éteinte par la datio in solutum, elle le serait par la compensation. En outre, elle serait éteinte définitivement : or, nous verrons qu’en

cas d’éviction de la chose donnée en paiement, revit. | | Les mêmes raisons servent à réfuter l’idée qui voit un louage de services dans le cas où le débiteur accomplit

factum pro pecunia. En effet, les parties n’ont pas voulu 2

former le contrat de locatio operarum, et l'extinction e la dette résulte du consentement des parties, aussitôt le fait accompli, mais non d’une prétendue compensation

entre le salaire dû pour le fait accompli et le montant ide,

la dette. Se

Nous ne verrons pas un échange dans le fait de dare 4

rem pro re. Lecréancier, en effet, recevant la datio faite par le débiteur, ne s’oblige pas à rem dare. Son obliga— tion consiste simplement à regarder le débiteur comme libéré ; l’objet de cette obligation est donc un factum, nous sommes donc en présence non pas d’un contrat do ut des, mais d’un contrat do ut facias.

Enfin, certains auteurs ont vu également un contrat innommé dans le cas où le débiteur devant accomplir un fait accomplissait un autre fait, factum pro facto. Mais ils considèrent que l'obligation du créancier consiste à abandonner au débiteur le fait que celui-ci devait accomplir, qui était in solutione. Pour nous, il y a bien contrat innommé, l'obligation du débiteur consiste bien dans un fait, mais ce fait c’est de tenir le débiteur pour | libéré.

Donc, dans tous les cas, que l'obligation primitive ç con— siste dans un dare ou dans un facere, toujours l’obligation du créancier dans la datio in solutum aura pour objet un factum. On objecte que tenir le débiteur pour libéré par la prestation qu’il accomplit, renoncer à le poursuivre pour lui réclamer l’objet même de l'obligation, cela ne peut être considéré comme un factum dans le sens où ce mot doit être pris en matiére de contrat in