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posée à la loi 19, relativement aux servitudes prédiales, est la même. Ce premier motif allégué par M. Accarias, à l’appui de son système, est-il bien concluant? Nous ne le pensons pas. La loi 11, $ 2, ne vise pas seulement le cas où c’est l’usufruitier qui se propose d’hypothéquer le droit réel constitué à son profit, elle vise aussi l'hypothèse où l’'usufruit est donné en gage ou hypothéqué par le propriétaire, ainsi que cela résulte des mots « Sive dominus proprielalis conveneril. » Ces expressions ne font pas allusion à une convention d'hypothèque simplement approuvée par le nu-propriétaire, mais bien à une convention émanant du propriétaire lui-même, par opposition à celle qui émane de l’usufruitier, sive ille qui solum usumfructum habel. Or cette convention émanant du propriétaire seul implique qu'il ne s’agit pas ici d'un nu-propriétaire, et qu'il est question non pas d’un usufruit déjà constitué, mais d’un usufruit causal. Après avoir mis en regard, au commencement du $ 2, le cas où l’hypothèque est consentie par le plein propriétaire et a pour objet l’usufruit causal et celui où elle est concédée par l’usufruitier et porte sur l’usufruit déjà constitué, Marcien ne parle plus dans la deuxième partie du texte que de l’hypothèque accordée par l’usufruitier, parce que cette seconde hypothèse est la seule qui puisse donner lieu à quelque doute. Mais les deux cas sont visés, il n’est donc plus étonnant que les compilateurs des Pandectes aient fait suivre ce texte d’une disposition relative à l’hypothèque d’une servitude causale. D'ailleurs, en intercalant la loi 12 de Paul entre deux fragments empruntés au jurisconsulte Marcien, ils n’ont pas eu pour seul but de grouper tous les cas où l'hypothèque peut frapper une servitude, ils ont eu aussi en vue d'établir une antithèse entre les servitudes urbaines et les servitudes

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rurales dont les unes peuvent faire l’objet d’une hypothéque, alors que les autres n’en sont pas susceptibles.

Au surplus, la solution donnée par la loi 11, $ 2, Dig., XX, 1, à propos de l’usufruit, est parfaitement conforme aux principes, car il est permis à l’usufruitier de céder l'exercice de son droit. Mais il n’en est pas de même de celle qu’on prétend faire découler de la loi 12. Lorsqu'une servitude prédiale est constituée, le propriétaire du fonds dominant ne peut, en aucune façon, en disposer au profit d’un tiers. L’autoriser à céder l’exercice de son droit, c’est lui permettre de vendre le droit lui-même, puisqu'il est perpétuel, et d'imposer malgré lui au pronriétaire du fonds servant la substitution d’un fonds dominant à un autre, c’est, en un mot, consacrer la violation de cette rêgle d'équité, que les conventions n'ont d’effet qu'entre les parties contractantes. M. Accarias, sentant bien la force de cette objection, s'attache à la réfuter. Les dérogations au droit commun, admises à l'égard des servitudes prédiales, s'expliquent, pense-t-il, par ce fait que la matière des hypothèques est entièrement régie par le droit prétorien, qui a l’habitude de faire fléchir les rigueurs du droit civil devant des considérations d'utilité pratique. C’est ce que nous disaient déjà les anciens interprètes du droit romain, pour justifier l'admission d’une servitude établie ad tempus. Aussi, la réponse que nous allons faire servira-t-elle à la fois de réfutationaux deux systèmes. Nous l’emprunterons à M. Jourdan. Le professeur d’Aix fait remarquer avec pleine raison, « 1° qu’il ne s’agit pas seulement d’hypothèque, » mais de principes fondamentaux en matière de servi- » tudes ; 2° que le préteur peut bien déroger au droit civil » en autorisant une servitude à terme, nonobstant le prin- > cipe de perpétuité, mais qu'il ne saurait autoriser une .

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» convention d'hypothèque, ayant pour objet d’aggraver la » situation du propriétaire du fonds servant par un trans- » fert de la servitude (1). »

L’hypothèque d’une servitude déjà constituée étant impossible pour les motifs que nous venons d’énumérer, il faut admettre avec le troisième système que la loi 12, au Dig., XX, 1, statue non pas sur une servitude déjà établie, mais sur une servitude à établir. Cette dernière servitude, appelée anciennement servitude causale, peut parfaitement, quant à elle, faire l’objet d’une vente. Elle pourra, par suite, être grevée d’hypothèque, car il est permis à Rome d’hypothéquer une chose future.

Voici, dans cette doctrine (2), quelle serait l’hypothèse visée par le texte : Un débiteur dit à son créancier qui exige de lui une sûreté, vous pourrez vendre, si je ne vous paie pas à l’échéance, non pas mon fonds, auquel je tiens, mais un droit de passage sur ce fonds au profit de quelque voisin ; en attendant, si vous avez personnellement un fonds situé à proximité, usez vous-même du droit de passage, meltez-vous en possession. Cette jouissance vous tiendra lieu de gage. Mais il importe de remarquer que la servitude ne sera réellement constituée qu’au profit du voisin, à qui le créancier la vendra, au cas où le débiteur laisserait passer le terme sans payer. Ce débiteur, à raison du contrat intervenu entre lui et son créancier, ne pourra

(1) Jourdan, L’hypothèque, chap. xxx, p. 263, note 3. Paris, 1876.

(2) Voyez en ce sens, Jourdan, op. cit., chap. xxIX, p. 261 et suiv.— Machelard, Distinc. admi. en ce qui concerne les servitudes prédiales, n° 37 à 42, p. 28 et suiv. — Demangeat, Cours élémentaire de droit romain, t. Ier, p. 513, 3° édit. Voyez aussi Büchel, Zivilr. Erôrter, I, n° 3, p. 284 de la 2e édit.,

1847. C'est ce dernier auteur qui a posé les bases de ce système, suivi aujourd’hui .

par la majorité des romanistes.

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se refuser à constituer la servitude. Il n’y aura pas de la sorte changement de fonds dominant, puisque la servitude ne fera que prendre naissance (1).

Mais c’est là, s’écrient les adversaires de cette théorie, réduire le créancier au rôle de mandataire à l'effet de constituer une servitude, et s’ù en est ainsi, on ne comprend pas pourquoi il est nécessaire qu’il soit propriétaire d'un fonds voisin. Si l’on n’envisageait que l’hypothèque, l’objection porterait ; le créancier évidemment n’a pas besoin dans ce cas d’être propriétaire d’un fonds voisin (2) ; la servitude grevée devant être constituée, non pas en faveur d’un immeuble lui appartenant, mais au profit du fonds d’un tiers. Mais le mot pignus employé à la loi 49, D., De Pigno., désigne à la fois le gage et l’hypothèque ; il se réfère plus spécialement même à la constitution de gage, or la conventio pignoris suppose la remise aux créanciers de la possession de l'objet engagé. Lorsque cet objet sera une servilus constituenda, la remise de la possession consistera pour le créancier dans le droit à lui conféré de passer sur le fonds du débiteur jusqu’à l’échéance et ce passage ne peut-lui être de quelque utilité que s’il à un fonds voisin.

Enfin, ajoute-t-on, si le créancier a mandat de constituer

(1) Dans ce système, on admet le même point de départ que Duaren et Faber, aux passages ci-dessus cités, p. 39, note 1 ; on décide, avec eux, que l’hypothèque de la loi 42, D., XX, 1, ne peut frapper qu'une servitude à constituer ; mais tandis que ces auteurs reconnaissent au débiteur le droit d’établir immédiatement au profit du créancier une véritable servitude à terme, pour les partisans de l’opinion que nous défendons, la servitude ne prend réellement naissance que si le créancier vient à la vendre à un voisin, faute de paiement à l’échéance.

(2) Ortolan, Explica. histo. des Insti., t. II, n° 460, p. 335, 10e édit. Machelard, op. cit., n° 38, p. 30. — Demangeat, op. cüt.,t. Ier, p. 513, nole 3, 3e édit. .

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une servitude par quasi-tradition sur le fonds du mandant, on ne voit pas, non plus, ce qui pourrait empêcher le mandat d'intervenir à propos d’une servitude urbaine. La distinction entre les servitudes urbaines et les servitudes rurales s'explique d'elle-même cependant, si l'on veut bien aller au fond des choses. Il y a mandat, nous le voulons bien, mais mandat dans un but spécial et c’est ce but qu’on ne saurait trop envisager. La convention intervenue entre le créancier et le débiteur s’est proposé de conférer au premier une sûreté qui pourra se transformer à un moment donné en argent. Or, si on peut, à la rigueur, battre monnaie en constituant une servitude rurale de pacage, de passage, de puisage, qui peut profiter à tous les habitants d’une commune, on ne comprend guère quel profit pourrait retirer le créancier du droit d'établir sur la maison du débiteur un jus ligni immatlendi. Une telle servitude ne peut convenir qu’au propriétaire du fonds contigu, cet acheteur n’ayant aucune concurrence à redouter serait en mesure de faire la loi au vendeur et acquerrait la servitude à très bas prix. Il faut admettre encore, pour cela, qu’il désire bâtir, sans quoi, la servitude ne pouvant lui être d'aucune utilité, il se gardera bien de faire pour l’acquérir le plus léger sacrifice. On conçoit très bien, dès lors, que le droit romain se soit refusé à autoriser la constitution d’une hypothèque sur une servitude urbaine. Si l’on se place, d’autre part, au point de vue spécial du gage, l’ancien droit se refusait encore à admettre le pignus à propos d’une servitude urbaine, par ce motif que le créancier n'était protégé que par des interdits et qu'il n'existait pas d'interdits particuliers pour les jura prœæduorum urbanorum.

Le système, que nous venons d’exposer, en dernier lieu,

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rend compte de la loi 12, au Dig., De Pign. et hypo., d’une façon absolument satisfaisante et a sur les deux autres l'immense avantage de ne violer aucune des règles fondamentales de la matière des servitudes, aussi n’avonsnous pas hésité un seul instant à lui donner la préférence (1). La distinction qu’il établit entre le cas où il s’agit de la concession d’un gage et celui où il est question d’une convention d’hypothèque permet de lever une difficulté qui à paru insurmontable à M. Maynz (2). Mais nous concéderons volontiers à cet auteur que l’hypothèque des servitudes était une institution des plus bizarres, elle ne devait atteindre que bien rarement le but en vue duquel elle avait été autorisée. L'esprit se refuse à voir dans l’hypothèque des servitudes un sérieux moyen de crédit même en la restreignant aux servitudes rurales. Si la vente de ces servitudes n’est pas absolument impossible, jamais elle ne s’opérera dans des conditions avantageuses. La concurrence entre les acheteurs sera toujours extrêmement limitée. Le créancier préférera se soumettre aux exigences de l’acquéreur plutôt que de laisser son hypothèque impro-

(1) La question de l’hypothèque des servitudes, ne se rattachant qu’indirectement à notre sujet, nous n'avons pas cru devoir lui consacrer des développements plus étendus Cette difficile matière vient d’être traitée, tout récemment, par un auteur italien, M. Ferdinand Piccinelli, dans une brochure intitulée Z! pegno di servitu prediali.— Appunto intorno alle leggi, 11, $ 3 et 12 au Dig., De pigno. et hypo., XX, 1. Le savant docteur expose en détails, en remontant à la glose, les opinions des principaux champions qui ont pris part à cette controverse, depuis le xine siècle jusqu’à nos jours. Il insiste tout spécialement sur les systèmes mis en avant par les romanistes allemands de l’école moderne, Büchel, Keller, etc... Mais que sert de nous étendre sur cet ouvrage? Nous ne saurions mieux faire que de renvoyer au compte-rendu si clair et si complet qu’en a donné dans la revue de législation étrangère l’un de nos maîtres M. Louis Lucas. (Voy. Rev. géné. du droit, de la légis. et de la jurispru., en France et à l'étranger, 9e année, 6° livraison, nov.-déc. 1885, p. 584 et suiv.)

(2) Maynz, Cours de droit romain, note 24 sous le S 155-2°, p. 881, 4° édit.