DE LA QUASI-TRADITION ET DE LA QUASI-POSSESSION

La tradition faite avec justa causa, avec volonté et capacité d’aliéner était, dans l’ancien droit civil, un mode d'acquérir du jus gentium. Elle ne pouvait transférer la propriété que pour les res nec mancipi, à ce titre, elle était inapplicable à la constitution des servitudes rurales

rangées au nombre des res mancipi ; mais un autre motif devait encore la faire repousser même pour les servitudes urbaines res nec mancipi, c’est que toutes les servitudes sont des choses incorporelles, que tous les textes, au moins après la loi Scribonia, déclarent non susceptibles de : possession. Or la tradition n’est que la remise volontaire de. la possession « Zncorporales res tradilionem non recipere manifestum est, » nous dit Gaius dans son commentaire II, $ 28. La même formule se trouve reproduite au Digeste : « Nec possideri inlelligitur jus incorporale (1). »

Mais à côté de la prohibition de la possession des servitudes, on admettait sans hésiter la possession du droit de propriété, droit tout aussi incorporel que les servitudes, cela tenait à la confusion souvent signalée entre le droit qui porte sur une chose et la chose elle-même, objet du droit ; confusion qui entraîna les Romains à ranger le droit de propriété dans la catégorie des choses corporelles. Le droit de servitude ne différait de celui de propriété qu’en ce que son exercice était moins étendu, mais il se manifestait, comme le dit très bien M. Machelard (2), par des faits tombant directement sous les sens, et dont la preuve ne présentait pas plus de difficulté que celle de l'exercice de la propriété, c’est-à-dire de Ja possession proprement dite.

Pourquoi soumettre à des règles opposées deux droits de même nature? Le préteur fut frappé de cette anomalie; aussi prit-il en considération les actes de jouissance pratiqués à titre de servitude. Il vit dans ces actes une

LS

(4) L.4$ 27, Dig., De Usurp. et Usucap., XLI, 8. (2) Machelard, Dis'inctions admises en ce qui concerne les servitudes prédiales….; n° 50, p. 40.

sorte de possession de ce droit; mais par un scrupule de langage, pour ne pas entrer en lutte ouverte avec le droit civil, 1l l’appela quasi-possession. La date approximative de cette innovation nous est fournie par la loi 20 au Dig., de Servi., VIIL, 1: «Quotiens via aut aliquod jus fundi emeretur, cavendum pulal esse Labeo, per le non fieri quo minus eo jure uli possit : quia nulla ejusmaodi juris vacua traditio essel. » Labéon, esprit novateur et contemporain d’Auguste, nous dit nettement que de son temps la tradition ne pouvait servir à donner effet à une vente de servitude. C’est que la quasi-possession n’était pas encore admise. Mais Javolénus, auteur du texte précité, ajoute : « Ego puto, usum ejus juris pro tradilione accipiendum esse. Ideoque et interdicla veluli possessoria conshitula sunt. » À l’époque de Javolénus, c’est-à-dire au premier siècle, sous le règne de Trajan, la réforme était accomplie, puisque ce jurisconsulte nous déclare que déjà les interdits quasi-possessoires protégeaient la quasi-possession des servitudes. Enfin, du temps d’Ulpien, la doctrine nouvelle ne faisait plus de doute, puisqu'il nous dit: « Traditio plane et palientia servitutum inducet officium prætoris (1). » Avant que ce système ne fût reçu, on stipulait une clause pénale dans l'acte constitutif de la servitude, si on ne voulait pas ou si on ne pouvait pas recourir pour létablir à un des modes d’acquérir du droit civil.

La quasi-possession admise par le préteur existe comme toute possession par la réunion du corpus, c’est-à-dire de l’exercice des pouvoirs que comporte ‘la servitude et de l’'animus domaini, c’est-à-dire de l'intention de les exercer comme nous appartenant « Servitute usus non videtur,

(1) L.1 $ 2, Dig., De servi., præd., rusti., NII, 3.

nisi is, qui suo jure uli se crédidit (1). » Mais en quoi consistera cette quasi-possession ? Pour mieux répondre à cette question, il faut dislinguer entre les servitudes positives consistant in habendo et in faciendo et les servitudes négatives consistant a prohibendo.

Pour les servitudes positives, pas de difficulté, la quasipossession résulte des actes que je fais sur le fonds servant, exemple: le fait de passer sur ce fonds me prétendant à tort ou à raison titulaire de ce droit, encore que j'aurais agi avec violence. La tolérance ou l’assentiment du propriétaire n’est nullement requise. La quasipossession peut résulter aussi des travaux que j’exécute sur ce fonds, exemple : dans le jus tigni immitiendi, travaux dont l’existence constitue précisément l’exercice de la servitude. LR

Mais la question est plus délicate quand il s’agit des servitudes négatives. Elles confèrent au propriétaire du fonds dominant le droit d'empêcher le propriétaire du fonds servant de faire sur ce fonds tout ce que comporte son droit de propriété. Il lui défend, par exemple, d'élever sa maison, servitude allius non tollendi. Quels seront les actes constitutifs de la possession ? Un premier cas certain est prévu à la loi 15 au Dig., De ope. nov. nuntia., XXXIX, 1. Un propriétaire dont le fonds est grevé de la servitude non altius tollendi a voulu bâtir et il en a été empéché par l'opposition du voisin ou par la défense du juge ; le voisin a certainement la quasi-possession de la servitude non allius tolleidi. Quelques auteurs, généralisant cette espèce, veulent constituer symboliquement la quasi-possession, ils exigent, pour qu’elle existe, une tentative d’acte

(1) L. 25, Dig., Quemad. servit, amit., NII, 6.

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contraire à la servitude aussitôt réprimée par une opposition également feinte. Nulle trace au Digeste de ce procédé original, qui s'accorde mal avec la nature de la possession. |

D’autres auteurs pensent que la simple inaction du propriétaire qui ne bâtit pas constitue ses voisins possesseurs de la servitude négative. Mais il ne nous semble pas admissible qu’un propriétaire puisse, par le seul fait de l’état deslieux, posséder d'innombrables servitudes sur les fonds voisins. On invoque, pourtant, la loi 6 $ 1, au Dig., Si servi. vindi., VITE, 5 : « Sciendum tamen in his servitutibus possessorem esse eum juris, el pelilorem et si forte non habeam œdificatum altius in meo, adversarius meus possessor est: nam, cum nthil sit innovatum, 1ille possidet et œdchficantem me prohibere potest et civili actione, et interdicto quod vi aut clam. Idem et si lapilli jactu impedierit. Sed et si, paliente eo, œædificavero, ego possessor ero effeclus. » Ce texte ne s’applique pas, car il se place dans l’hypothèse d’une servitude déjà constituée.

Il est question ici des servitudes négatives, cela est indiscutable, car dans le principium de cette loi, Ulpien parle de la servitude non altius tollendi. On argumente de ces mots : « Et si forte non habeam œdificatum altius in. meo, adversarius meus possessor est. » Si je n’exhausse pas mon bâtiment, mon adversaire est alors en possession. En possession de quoi? De la servitude non altius lollendi. Comment cela ? Par simple inaction.

Il est facile de réfuter un pareil système ; pour bien comprendre le texte qu’on nous oppose, il faut se reporter à l’hypothèse prévue dans le principium. Or, dans ce principium de la loi 6, il est question d’une servitude non allius tollendi déjà constituée, et Ulpien nous fait remar-

quer dans le $ 4, que dans le cas de l’action confessoire, la même personne peut être à la fois possessor juris et demandeur (1). Si le maitre du fonds servant commence l’exhaussement, le propriétaire du fonds dominant peut s'opposer à ses innovations, en intentant l’action confessoire, action civile, tout en restant possesseur de son droit, ou en recourant à l’interdit quod vi aut clam ou à la nout operis nuntiatio. C’estlatout ce qu’a voulu dire le jurisconsulte. Mais si l’exhaussement est achevé, sans que le propriétaire du fonds dominant s’y soit opposé, les rôles sont changés, une possession nouvelle commence, possession de l’état contraire à la servitude. Alors, si le propriétaire du fonds dominant intente l’action confessoire, il sera demandeur sans être possesseur, à la différence de ce qui se passait dans le premier cas. L'action donnée au maitre du fonds à qui la servitude est due, est une action civile, ce qui suppose bien qu’on est en présence d’une servitude établie par le droit civil.

Pour nous, nous pensons avec M. Accarias, que la quasipossession des servitudes négatives «se caractérise par l’abstention même du propriétaire ou du possesseur du fonds asservi, cela pourvu que cette abstention, au lieu d’être le résultat spontané et libre de sa volonté, puise sa raison d’être dans une convention ou dans un testament (2). »

(1) C'est là une règle spéciale à l’action confessoire, ‘qu’il était important de signaler ; cette action est donnée à celui qui a le droit de servitude, sans distinguer s’il est ou non possessor juris. (L. 6$ 1,1. 8 $ 3, Dig., Si servi. vindi., VII, 5.) Dans la rei vindicatio, au contraire, la qualité de possesseur ne peut appartenir qu’au défendeur. Il existerait, cependant, au dire de Justinien (Inst., liv. IV, tit. vi S2, in fine) une hypothèse unique dans laquelle le demandeur à l’action in rem pourrait en même temps être possesseur ; mais jusqu’à présent les auteurs n'ont pu s’entendre pour indiquer cette hypothèse. (Voyez Accarias, Précis de droit romain, t. II, n° 810, p. 990, 3e édition et les notes 3 et 4).

(2) Accarias, Précis de droit romain, t. 1, n° 271, p. 648, 3° édition.

IL faut que la quasi-possession de la servitude résulte d’un exercice à titre de droit; l’animus possidendi, c’est-à-dire l'intention d’user de la servitude comme d’un droit, est exigée pour qu'il y ait quasi-possession. Il est bien certain que si mon voisin n’élève pas sa maison, je n’exerce pas, par cela seul, une servitude non allius tollendi sur son fonds; il n'existe pas d’animus qui soutienne ma possession ; cet animus la fait naitre, au contraire, au cas où je me suis opposé à l'exercice par le propriétaire d’un fait contraire à la servitude. Si cette abstention du propriétaire résulte d’une convention intervenue entre lui et celui qui veut acquérir la quasi-possession, ou d’un testament par lequel le propriétaire oblige son héritier à s'abstenir d’exhausser une maison de la succession en faveur d’un fonds voisin, lanimus possidendi se rencontre aussi d’une façon suffisante pour fonder la quasi-possession. Les servitudes une

- fois reconnues susceptibles de quasi-possession, le préteur

ne recula pas devant l’idée de faire de la quasi-tradition un mode de constitution de ces droits réels. Cette quasitradition est réputée faite aussitôt que le propriétaire du fonds dominant. commence à exercer la servitude par la volonté du propriétaire du fonds servant (1).

La quasi-tradition était donc un mode d’acquérir la servitude réelle jure prælorio, quand elle provenait du véritable propriétaire, comme la tradition pour les choses corporelles. Primitivement, elle fut le mode d'établissement des servitudes le plus ordinaire sur les fonds provinciaux, qui n’admettaient ni la mancipation ni l’ên jure cessio. Mais il est probable que ce mode du droit prétorien fut

(1) L. 1 $ 2, Dig., De servi. præd, rusti., NII, 8.

appliqué, par la suite, aux fonds italiques à cause de sa commodité. C’est ce que semble indiquer le $ 61 des Fragments du Vatican, relatif à l’usufruit : « Amaülli autem usumfructum capilis minutione constat... Et parvi refert utrum jure sit constitutus an vero tuilione prætoris. » La loi 1 prin , au Dig., Quibus modis ususfruclus amiltitur, NII, 4, reproduit ce texte presque mot pour mot. Mais bien entendu les servitudes ainsi constituées sur les fonds italiques n'étaient protégées que par le droit prétorien. Le préteur en effet devait protéger les servitudes qu’il permettait de constituer quasi-lraditione, il accordaïit à cet effet les interdits quasi-possessoire et l’action publicienne. Cette dernière action, donnée de droit commun à celui qui avait perdu la possession d’une chose qu’il usucapait, l'était également en cas de servitude constituée per traditionem ou per palientiam (1). Pour que la Publicienne pût garantir cette quasi-tradition, il fallait qu’elle eût été faite de bonne foi, c’est-à dire par un {radens qui était propriétaire ou que l’accipiens croyait tel.

Dans l’exemple donné par Ulpien, à la loi 11 $ 1, De Publiciana in rem actione, NT, 2, on suppose que la tradition a été faite par le verus dominus. Mais on peut se demander si la Publicienne était également accordée au propriétaire du fonds dominant qui avait acquis la servitude réelle a non domino, c’est-à-dire d’une personne autre que le propriétaire du fonds servant. La solution affirmative est généralement admise par les auteurs (2). Il existe cependant sur.ce point une difficulté signalée par M. Ap-

(1) Loi 411$ 1, Dig., De Publi. in rem actione, VI, 2. (2) Accarias, Précis, t. II, $ 819, n° 3, p. 1013, 3e édition,

pleton (1) dans un récent travail sur la Publicienne. Supposons que le propriétaire du fonds dominant ait acquis une servitude réelle d’une personne n'ayant pas la qualité. de propriétaire du fonds servant, il n’aura pour se faire maintenir en possession qu’à prouver son juste titre et la possession relativement à la servitude; et en ce qui concerne le fonds dominant, il lui suffira de démontrer qu’il l’a acquis de manière à le réclamer par la Publicienne. Comment le propriétaire du fonds servant pourra-t-il écarter sa prétention? Sera-t-il tenu d'établir que le demandeur a acquis la servitude a non domino, en prouvant qu’au moment où la concession lui a été faite, le prétendu fonds ne pouvait appartenir au concédant, puisqu’à cette époque c'était Ini-même ou un de ses auteurs qui était investi du droit de propriété sur ce fonds? Mais c’est là faire une situation intolérable au propriétaire du fonds servant, ne tenir aucun compte de sa qualité de défendeur et de propriétaire, qui l’autorise à jouir de la plénitude de son droit de propriété, jusqu’à ce qu’on ait prouvé l’existence d’une restriction à ce droit.

La difficulté disparaît, si l’on admet que la Publicienne confessoire sera repoussée comme la Publicienne ordinaire par l'exception jusli domini. Bien plus, nous dit M. Appleton (2), auquel nous empruntons la pensée et les termes de tout ce paragraphe, l’analogie mène à décider que si le défendeur prouve seulement qu’il a acquis le fonds servant de bonne foi et en vertu d’un juste titre, où il n’est pas question de la servitude prétendue, il obligera

| (4) Appleton, Etude sur la Publicienne, Nouvelle revue historique, année 1888, p. 12, et suiv.

- (2) Appleton, op. cit., p, 513.

le demandeur à établir qu’il tient la servitude a vero domino, ou tout au moins du défendeur lui-même ou de ses auteurs.

La Publicienne était utile, même au cas où la servitude avait été valablement constituée, car elle dispensait celui qui l’obtenait de prouver la propriété de son auteur.

A l’aide de la quasi-tradition, on put constituer une servitude soit directement per translationem soit per deduclionem. En résumé, la quasi-possession fut au droit de servitude ce que la possession était au droit de propriété ; elle produisit les mêmes effets, et fut protégée par des moyens analogues à ceux qui sauvegardaïent la possession civile.