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des, juges. M. Accarias (1), qui se rallie, sans hésiter, à cette doctrine, dit que c’est justement pour cela qu’on évite, quand il est question de servitudes, les expressions techniques longi temporis possessio ou præscriptio. Les auteurs partisans de son opinion font remarquer que la loi 10 prin., au Dig., VII, 5, dans le passage cité ci-dessus, se sert d'expressions tout à fait indéterminées : Per annos forle tot, preuve évidente que le délai ordinaire de dix ou vingt ans est laissé de côté.

Nous ne croyons pas devoir, quant à nous, nous ranger à ce système ; laisser une telle latitude au juge, qui, ne l’oublions pas, est à Rome un simple particulier, nous semble bien extraordinaire; abandonner à l’arbitraire le soin de fixer la durée de la prescription serait manquer le but que cette institution se propose, ébranler les droits qu’elle a mission de consolider, et ouvrir la- porte aux procès dont elle a pour objet de tarir la source. Nous ne saurions admettre une semblable théorie qu'en vertu d’un texte explicite qui fait totalement défaut. Nous pensons, pour notre part, que le délai de la longi temporis præscripho à dû être fixé par le préteur à dix ou vingt ans pour les servitudes comme pour la propriété. Le magistrat dans ses réformes s’inspirait de vues d'ensemble ; et puisqu'il a admis pour la longi temporis præscriplio des fonds provinciaux le délai de dix ou vingt ans, nous ne voyons pas quelle raison aurait pu le pousser à édicter une règle différente pour le long usage des servitudes. Ces deux institutions avaient un but analogue, elles devaient donc être soumises à une réglementation uniforme. Du reste, les

(4) Accarias, Précis de dr. romain, t. Ler, n° 271-3°, p. 649, 3e édition"

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auteurs (4) s’accordent pour la plupart à fixer ce délai de la prescription des servitudes à dix ou vingt ans. Cette assimilation que nous signalons entre la prescription des servitudes et celle de la propriété se trouve constatée par les textes. On a coutume de citer à ce sujet comme complément péremptoire la loi 2 au Code, De servi. et aqua, IT, 34, où l’empereur Antonin Caracalla déclare que les servitudes s’acquièrent exemplo rerum immobilium tlempore. Mais en présence de ce fragment deux interprétations sont possibles : la première tient que le rescrit entend appliquer aux servitudes le délai de la prescription admis en matière immobilière ; elle s'appuie sur les mots sd spatium qui figurent dans la suite du texte et qui désignent évidemment, dit-on, le laps de temps requis pour les choses corporelles, dix ou vingt ans. Tel est le sens généralement attribué à la loi 2, au Code, II, 84. Mais il est une autre façon de traduire qui enlève à l’argument toute sa force. On peut dire que cette constitution de Caracalla se borne à reconnaître que les servitudes étaient susceptibles de s’acquérir {empore comme les choses immobilières et qu’elle n’a nullement eu en vue de préciser le délai de la prescription en matière de servitudes. Si elle se fût proposé ce but, elle n'aurait pas manqué d'indiquer quelle était celle des deux prescriptions, alors en vigueur en matière immobilière, dont on devrait suivre les règles: c’est qu’en effet, à l’époque du rescrit, il y avait deux modes d’acquisition tempore pour Îles immeubles : l’ancienne usucapion et la

(1) De Savigny, Traité de droit romain (Traduction Guenoux), t. IV, $ 197- VI, note d, p. 505 ; Edit. Paris 1845. Lyon Caen sur Accarias, Revue criti. de législa., années 1873-1874, t. III, p. 394 et suiv. — M. Accarias lui-même admettait cette doctrine dans la 1re édition de son Précis de droit romain, p. 598.

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prescription prétorienne dont les délais étaient fort différents. ,

Cette dernière traduction semble plus conforme au texte, mais elle ne rend pas non plus parfaitement compte de l'expression id spatium ; ces mots paraissent bien faire allusion à une durée connue, s'ils se réfèrent au délai requis pour les immeubles, ils ne peuvent guère viser que le délai de la longi temporis præscriptio, car dans la loi 1, au même titre, due également à Antonin Caracalla, cet empereur prescrit au juge de tenir compte en matière de servitudes de la longi lemporis consueludo, et si la possession ne devait durer que deux ans, comme pour l’ancienne usucapion, il n’y aurait pas diuturnus usus, longa consueludo. Enfin, renvoyer au délai de deux ans usité pour l’usucapion des choses immobilières, c’eût été rétablir l'usucapion des servitudes formellement prohibée par la loi Scribonia. Une innovation de cette importance aurait été consacrée par une constitution spéciale et non pas sous forme incidente dans un rescrit. Nous en concluons donc que le délai visé par la loi 2, au Co., III, 34, ne peut être que celui de Ia præscriptio longi lemporis des immeubles, c’est-à-dire dix ou vingt ans.

Quoi qu’il en soit, ce fragment, à raison des difficultés d'interprétation qu’il soulève, ne suffirait pas à lui seul à déterminer d’une façon certaine le laps de temps requis pour l'acquisition des servitudes par prescription; nous n'avons cru devoir le mentionner que parce qu’il sert de principal appui à la théorie dominante, et nous tenions à signaler le point faible de l'argument qu’on peut en tirer, car la plupart des auteurs le présentent à tort comme levant tous les doutes.

Mais ce texte mis de côté, la solution qui fixe à dix ans

entre présents et vingt ans entre absents la durée du long usage en matière de servitudes nous semble encore devoir être admise. Les mots per annos forte lot n’ont pas le sens qu’on leur donne, il est facile d’en rendre compte par ce fait que la durée de la prescription varie suivant la proportion des années de présence et d'absence dont elle peut se composer. On peut d’ailleurs les isoler du texte auquel ils sont empruntés ; si on lit en entier le prin. de la loi 10,.XIIT, 5, on trouve ces mots diuturno usu et longa quasi-possessione ; or le diuturnus usus à Rome est un délai bien connu de dix ans entre présents et de vingt ans entre absents, ainsi que nous le dit le jurisconsulte Paul dans ses Sentences : « Longum autem lempus exemplo longæ prœæscriplionis, decennii inter prœsentes el inter absentes vicennii compulalur (1). » La question, d’autre part, est formellement tranchée, en ce sens par Justinien dans sa loi 12 au Code De præscr. long. tempo., VII, 33, où il indique la manière dont devront être comptées les années d'absence et üe présence. La fin du texte porte en effet « eodem observando el si res sint quæ in jure consistunt, veluli ususfructus et ceteræ servitules. » Rien dans les termes de cette constitution ne fait présumer que son auteur ait entendu innover en quoi que ce soit, en déclarant la prescription de dix ou vingt ans applicable d’une manière générale à toute espèce de. servitudes. Justinien suppose bien, au contraire, qu’elle- existait avant lui, mais il la soumet aux règles nouvelles sur le calcul des années de présence ou d'absence. S'il eût, en même temps, modifié le délai antérieurement admis pour le long usage, il n’eût pas manqué de signaler avec l’emphase qui

(1) Paul, Sentences, liv. V, tit, v, À, n°8.

lui est habituelle une innovation aussi considérable. Son silence prouve que la durée de dix ou vingt ans attribuée au dèulurnus usus était depuis longtemps certaine. Cela étant, il est probable qu’elle remontait à une époque fort ancienne et qu'elle avait été fixée par le préteur luimême, cette période de dix ou vingt ans lui étant familière,. puisque nous le voyons l'appliquer à la longi lemporis præscriplio des fonds provinciaux.

Il faut, toutefois, se garder d’exagérer la corrélation que nous Signalons entre cette institution et l’acquisition des servitudes par long usage. L’assimilation entre ces deux créations du droit prétorien ne va pas au delà de l'identité du délai requis pour prescrire. Les autres conditions de la possession sur laquelle elles se fondent l’une et l’autre sont loin d’être les mêmes. Pour la præscriptio longi temporis des fonds provinciaux comme pour l’usucapion ordinaire, on exige que la possession repose sur une jusla causa et qu'elle ait commencé au moins dans la plupart des cas de bonne foi. La quasi-possession qui conduit à l'acquisition des servitudes par prescription doit uniquement être exempte de violence, de précarité et de clandestinité. Enfin, le quasi-possesseur doit avoir l'intention de l’exercer comme un droit. Tels sont les seuls caractères imposés par les textes à cette quasi-possession.

Celui qui prétend user de la præscriphio longi temporis doit avoir exercé la servitude cum animo domin ; s’il s’était contenté de passer sur le fonds de son voisin, croyant que c'était par simple tolérance de la part de ce dernier, il n'aurait pas eu la quasi-possession nécessaire. La loi 7, au Dig., De ilinere actuque privato, XLUI, 19, le dit formellement: « Non tamen tanquam id suo jure facerel ; sed si prohiberelur, non facturus. » Sile voisin s’opposait au

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passage, la possession serait entachée de précarité et la Joi 10 s’explique sur céfvice de la façon la plus explicite.

C’est encore à cette existence indispensable de l’animus possidendi, chez le possesseur de la servitude, que se réfèrent un certain nombre de textes invoqués à tort pour soutenir que la bonne foi est nécessaire en notre matière. On a cité en premier lieu la loi 25, au Dig., Quemad. servit. amit. NIIL, 6 : « Servitute usus non videlur, nisi ts, qui suo jure uti se credidit : ideoque si quis pro via publica vel pro allerius servilute usus sit, nec interdiclum nec aclro utiliter competit.» Par les mots suo jure uli se credidal, le texte n’a nullement entendu indiquer une condition exigée pour la prescription mais une des conditions nécessaires pour la quasi-possession. Il n’a pas voulu faire allusion à la bonne foi, il a seulement eu en vue l’animus possidendi comme le fait très judicieusement remarquer Puchta (1). On peut faire la même réponse aux arguments que l’on chercherait à tirer des mots « s2 jure se ducere putavilt » et « qui se putat suo jure uti » empruntés aux $ 10 et 19 de la loi 1 au Dig., De aqua quoti. et æstiva, XLHI, 20.

Si d'assez nombreux auteurs ont voulu faire de la bonne foi une condition sine qua non de la præscriptio longi temporis des servitudes, il s’en est rencontré beaucoup moins pour étendre à notre matière la nécessité de la justa causa. C’est qu’on avait cru trouver dans les textes que nous venons d’expliquer des traces de la bonne foi, tandis qu’ils ne disent jamais un mot du justus titulus. Quand il s’agit de servitudes, il suffit, nous dit Ulpien, que la quasi-possession ne soit pas entachée des vices de précarité, de clandestinité ou de violence. (Loi 10, prin.,

(1) Puchta, Institu., $ 256, note f. f., t. II, p. 291, 9e édition.

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Dig., Si servi. vindi., VIII, 5.) Le jurisconsulte y déclare formellement que si, par un long usage, on s'est acquis le droit de conduire de l’eau du fonds d'autrui dans le sien, On n'a pas besoin de montrer le titre d'établissement de la servitude ni d'indiquer si on l’a acquise par legs ou autrement. N'est-ce pas dire clairement que le juste titre n’est nullement requis pour la prescription des servitudes?

Beaucoup d’autres fragments (1) viennent encore exclure formellement les vices de précarité, clandestinité ou violence de la quasi-possession qui doit conduire à l’acquisition des servitudes par long usage. Et il importe de remarquer que l’absence de précarité, de violence et de clandestinité, doit s’étendre ici à la durée entière de la quasi-possession, à la différence de ce qui avait lieu pour la bonne foi en ce qui concerne la prescription des fonds provinciaux.

Une possession exempte de vices à son début ne suffirait pas. On a cherché à contester ce point à l’aide de la loi 12 au Code, De præsc. longi tempo., VII, 33. Après avoir indiqué que le caractère de la possession se détermine par la bonne foi du commencement... bono imatio possessionem tenentis..…... le passage final de cette constitution semble étendre aux servitudes l'application de la mème règle : eodem observando el si res sint quæ in jure

(1) « Qui diu usus est servitute neque vi, neque clam, neque pre- CONIO Ts. 1. 1 $ 23, Dig., De aq. et ag, pluv. arc., XXXIX, 3.— Si per fundum tuum nec vi, nec clam, nec precaria commeavit aliquis inutile est ei interdictum de itinere actuque...……… 1. 7, De itinere actu-

- que priv., Dig., XLIIL, 19.— Is, qui judex eril, longi temporis consuetu-

dinem, vicem servitutis obtinere sciet; modo si qui pulsatur, nec vi, nec clam, nec precario possidet. L. 1,0. De servi. et aq., IL, 34.

consistunt veluti usumfructum et celeræ servitutes. Ce raisonnement doit être écarté parce qu’il prouverait trop si on l’admettait; on serait amené en effet à faire de la bonne foi et du juste titre une nécessité non seulement pour la prescription acquisitive, mais encore pour la prescription extinctive également visée dans la même disposition, et ce serait là un résultat évidemment inacceptable. Pour assioner à cette loi 12 son vrai sens, il ne faut pas perdre de vue que son but principal a été d'indiquer les règles à suivre pour le calcul des années de présence ou d'absence. Ce sont ces règles seulement qui doivent être étendues à la matière des servitudes en vertu du renvoi contenu dans sa dernière phrase. Les rares auteurs qui exigent le juste titre pour Ja prescription des servitudes ont donc cru en vain trouver dans cette loi 12 une confirmation de leur théorie. Ils mettent encore en avant la loi 2 au Code, I, 34, qui assimile, prétendent-ils, la prescription des servitudes à la prescription des fonds provinciaux de la façon la plus complète; sous ce rapport le juste titre est nécessaire. Nous avons signalé les difficultés d'interprétation auxquelles donne lieu ce texte, il est évident, tout d’abord, que si l’on traduit ainsi: les servitudes s’acquièrent par le temps à l’exemple des choses immobilières, l’argument de nos adversaires s’évanouit, puisqu'il n’y a plus d’assimilation entre la prescription des servitudes et la prescription de la propriétémême quant au délai; mais admettant même pour un instant que le fragment, à raison des mots id spatium, qui y figurent, ait eu en vue de fixer à dix ou vingt ans la durée de la possession requise à l'effet de prescrire pour les servitudes comme pour les choses immobilières, l’assimilation entre ces deux espèces de longi temporis præscriplio n’en devrait pas moins être restreinte à cette iden-

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tité de délai. Le mot {empore, qui se trouve à la loi 9, vient préciser la pensée de l’empereur... Servitulem exemplo rerum immobilium lempore quesisti..…. (2).

Si l’empereur eût entendu faire allusion ici à la nécessité du juste titre, il n’eût pas manqué d’en parler aussi dans la loi 4 dont il est également l’auteur. Il semble prendre à tâche, dans ce dernier fragment, d’énumérer les conditions requises pour que la possession de long temps puisse faire acquérir une servitude. Il se contente, néanmoins, de mentionner l’absence de précarité, de clandestinité ou de violence: « Zs qui judex erit, longi temporis consuetudinem, vicem servilutis oblinere sciel : modo si is, qui pulsatur, nec vi, nec clam, nec precario possidet (2). » Il ressort bien de là que le juste titre n’était pas nécessaire, car il n’est pas admissible que deux textes qui se suivent viennent énoncer deux propositions contradictoires. Par suite, les servitudes pouvaient être acquises longo lempore, non seulement par celui qui a traité avec le non dominus, mais encore par celui qui n’a traité avec personne. Nous apportons cependant une restriction à notre doctrine en ce qui concerne les servitudes négatives. Une possession affranchie des vices de précarité, clandestinité et violence suffit pour la prescription des servitudes positives, cela résulte des lois 10, au Dig., VII, 5, et 1, au Code, IL, 34, ci-dessus citées. Le premier de ces fragments a trait à une servitude consistant in faciendo, le second à une servivitude consistant in habendo. Nous généralisons les solutions de ces deux textes. Mais, rela-

(1). L. 2, C, De servi et aq., II, 34.

(2) L. 1, C., De servi. et aqua, IT, 34: CF. L. 11 Dig., Si servi. vindi., VII, 5.

tivement aux servitudes négatives, la nécessité d’une justa causa ne saurait être écartée; en l’absence d’un juste titre, la possession de telles servitudes serait entachée de clandestinité. On ne saurait admettre que l’inaction d’un propriétaire qui ne bâtit pas puisse suffire à faire acquérir à son voisin une servitude non allius lollendi au bout de dix ou vingt ans. La quasi-possession des servitudes négatives ne peut se concevoir que si celui qui prescrit s’est cru, au début, en droit de jouir de la servitude en vertu, par exemple, d’une constitution émanant d’une personne sans droit, qui se présentait comme le véritable propriétaire. À part l’hypothèse exceptionnelle d'une servitude négative, la règle est donc qu'il n’est nul besoin de juste titre pour la prescription des servitudes. Demandons-nous maintenant pourquoi cette prescription s’écarte autant de celle admise pour les fonds provinciaux; pourquoi l’absence en notre matière de juste titre et de bonne foi, alors surtout qu’on semble mettre les deux institutions sur la même ligne quant au délai de la quasipossession? Pourquoi cette assimilation partielle n'est-elle pas poussée plus loin ? IL faut remonter, pour en trouver la raison, au but que se proposaient d’atteindre, d’une part, l’usucapion ordinaire de la propriété et la longe temporis præscriphio des fonds provinciaux ; de l’autre, le long usage admis comme mode d’acquisition des servitudes. L’usucapion ancienne avait deux buts :

1° Faire acquérir le dominium ex jure Quirilium à celui qui a reçu tradition d’une res mancipi et qui, pour cette cause, n’est investi que de la propriété bonitaire.

20 Rendre propriétaire celui qui a acquis une chose a non domino.

La première utilité de cette usucapion cessa quand la distinction entre l'in bonis et la propriété quiritaire vint à disparaitre. |

La præscriplhio longi lemporis des fonds provinciaux avait, quant à elle, pour objet de combler les lacunes de lancienne usucapion. Elle permettait d'acquérir une sorte de propriété sur les fonds provinciaux, auxquels l’usucapion ancienne ne s’appliquait pas, puisqu'ils n'étaient pas susceptibles de propriété quiritaire. Le droit qu’on pouvait acquérir sur ces fonds portait le nom de possessio, aussi celui qui en était investi n’était-il pas un verus dominus, mais seulement un quasi-propriétaire. La longi temporis præscriplio n’était possible que dans un cas, quand on avait reçu la possessio d’une personne autre que le quasidominus et qu’on croyait telle. Elle pouvait être invoquée par les pérégrins. Elle était aussi fort utile aux citoyens romains possesseurs de fonds provinciaux.

Dans les deux cas d'application de l’usucapion ancienne et dans celui en vue duquel fut instituée la longé lemporis præscriplio de la propriété, nous nous trouvons en présence d’un acte juridique antérieur, qui n’a manqué son effet que par une circonstance indépendante de la volonté de l'acquéreur. Le droit civil et le droit classique ont surtout en vue de consolider cet acte d'acquisition ; voilà pourquoi ils exigent une justa causa comme base fondamentale de l’usucapion. L’aliénation antérieure, qu’il fallait supposer, constituait précisément la justa causa du droit classique. La possession étant par suite présumée reposer sur une transaction, il devenait naturel de protéger uniquement celle qui avait eu lieu de bonne foi.

La nécessité de la bonne foi et du juste titre en matière

d’usucapion, si l’on en croit la théorie nouvelle déve-

loppée par M. Esmein (1) était inconnue à une époque fort ancienne, elle fut introduite par la jurisprudence lorsqu’il devint utile, à raison de l'extension sans cesse croissante que prenait le monde romain, de rendre plus diffcile l’usucapion dont le délai était si bref; elle eut pour point de départ la théorie de la clandestinité. On ne voulait protéger que la possession exempte de ce vice. Or, une prise de possession effectuée au grand jour et éma-

nant d’une personne qui a cru recevoir la chose du véri-

table propriétaire revêtait le caractère de publicité, comme celle que le maitre du fonds servant avait connue ou pu connaître. Poùr tenir compte de cette idée, les jurisconsultes romains considérérent la fraude comme un élément essentiel de clandestinité et déclarèrent que toute prise de . possession qui se produirait de bonne foi ne pourrait jamais être regardée comme clandestine (2). C'était élever, en sens inverse, une présomption de défiance contre toute prise de possession où cette bonne foi ne se rencontrerait pas; et faire de la bonne foi, jointe au juste titre, une condition sxe qua non de la possession qui doit conduire à l’usucapion.

La bonne foi devait exister au moment de la prise de possession, mais il n’était nullement nécessaire qu’elle persistât par la suite, ce qu'exprime l’axiome « mala fides superveniens non impedit usucapionem. » C’est là une régle dont il est facile de rendre compte, si on fait découler la bonne foi de la clandestinité comme nous

(1) Voy. Nouvelle revue historique, année 1885, p. 285 et suiv.

(2) Nec quemquam clam possidere incipere, qui sciente aut volente eo, ad quemeares perlinel, aut aliqua ralione bonæ fidei possessionem nanciscitur...…….. Loi 6 prin., De acqui. vel amitt. posses., XLL, 2.