DES PACTES ET STIPULATIONS

Une des questions les plus controversées de notre sujet est de savoir si les pactes et stipulations pouvaient servir à constituer une servitude comme droit réel, sans qu'il füt

(4) L 4, Co., De aquæductu, XI, 42.

besoin de quasi-tradition, ou s’ils n’engendraient que des obligations, un droit de créance. La question se pose dès l’époque classique, et nous la retrouverons en étudiant les modes de constitution des servitudes sous Justinien. Pour ne pas nous écarter du plan que nous nous sommes tracé, et pour ne pas scinder les explications que nous aurons à donner à ce propos, nous avons cru bon de discuter, dans notre dernier paragraphe sur les modes d’établissement des servitudes du droit prétorien, ce qui a trait à cette matière, à l’époque des jurisconsultes antérieurs à Justinien. Et lorsque nous aborderons la législation en vigueur sous cet empereur, nous examinerons, dés notre premier paragraphe, si les pactes et stipulations ont un effet différent de celui qui leur était reconnu à l’époque classique, et s'ils constituent un véritable mode de constitution des servitudes comme droit réel, ainsi que cela semble résulter du $ IV aux Inst., Il, 3.

A l’époque classique, les pactes et stipulations nous apparaissent comme un procédé à l’aide duquel on établis sait sur un fonds l’équivalent d’une servitude, lorsqu'un principe de droit civil s’opposait à la constitution du droit réel lui-même. On avait surtout recours à ce procédé, lorsque l'on désirait établir une servitude sur les fonds situés hors de l'Italie. On sait que ces fonds n'étaient pas susceptibles du dominium ex jure Quiritium, ni des droits réels qui en sont les démembrements et n’admettaient ni la mancipation, ni la cessio in jure. La nécessité d'établir des servitudes dans les provinces, ne fùt-ce que dans l’intérêt de l’agriculture, ne tarda pas à se faire sentir, alors que le préteur n'avait pas encore introduit la théorie de la quasi-possession et de la quasi-tradition. On avait recours aux pactes et stipulations pour se procurer l’équivalent de

ces droits, ainsi que le constate Gaius au $ 31 de son commentaire IT, dont voici les termes : « Sed hœc scilicet in Jlalicis prœædiis ita sunt, quia et ipsa prœædia mancipalionem el in jure cessionem recipiunt; alioquin in provincialibus prædis, sive quis usumfructum, sive jus eundi, agendi aquamve ducendi; vel allius tollendi œdes, aut non tollendi, ne luminibus vicini officiatur, ceteraque similia jura constiluere velit, pactionibus et stipulationibus id efficere polesi: quia ne ipsa quidem prœdia mancipalionem aut in jure cessionem recipiunt. » .

Voici d’abord en quoi consistait le procédé en question. On précisait avec détails dans un pacte la nature, l’étendue et les conditions d’exercice de la servitude. Ce pacte n’obligeait à rien et ne faisait naître aucune action. « Nuda paclio obligationem non parit sed paril exceplionem (1). » Cela fait, le propriétaire du fonds dominant stipulait du propriétaire du fonds servant qu'il n’apporterait aucun obstacle à l'exercice du droit convenu, ou bien qu’il lui paierait en cas de trouble une somme déterminée à titre de peine. Telle est l'explication qui nous est donnée par Théophile dans sa Paraphrase. Le propriétaire du fonds servant était dès lors obligé, et ne pouvait manquer à l'observation du pacte qu’en s’exposant à l’action personpelle ex stipulaltu par laquelle le propriétaire du fonds dominant lui réclamerait le paiement de la somme fixée. Mais l'opération que nous venons de décrire engendret-elle un simple droit de créance, ou donne-t-elle naissance, dès à présent, à un droit réel comme si elle avait été accompagnée d’une quasi-tradition ? L'action confessoire

(1) L.7S 4, Dig , De pactis, Il, 14.

pourra-t-elle être intentée par le maitre du fonds dominant? Signalons d’abord l'intérêt de la question. Il se présente au cas d’aliénation de l'immeuble assujetti : si les pactes et stipulations engendrent un droit réel, il devra être respecté non-seulement par le propriétaire qui à concédé la servitude sur son immeuble, mais encore par le tiers acquéreur de ce bien. Si au contraire, il ne s’agit que d’une simple obligation, l’acheteur du fonds, le donataire, ou tout autre propriétaire de l’immeuble asservi, successeur à titre particulier du constituant, pourra s’opposer à l'exercice de cette servitude puisqu'il n’est pas tenu des obligations de son auteur. Le créancier de la servitude pourra seulement exercer son action personnelle contre celui qui la lui avait promise ; ce dernier lui devra la somme stipulée pæœnæ nomine.

Maintenant que nous connaissons tout l'intérêt de la question, voyons comment elle a été résolue. Si l’on se place à une époque antérieure au xvy° siècle, les interprètes s'accordent à dire que les pactes et stipulations n’engendrent que des obligations; tous exigent que la quasi-tradition les accompagne pour donner naissance au droit réel. C’est encore la doctrine qui nous semble la seule fondée aujourd’hui, c’est celle qui domine en Belgique

et en France, celle enfin à laquelle: MM. Pellat (1), Orto-

(1) Pellat, Exposé des principes généraux de la propriété et de l’usufruit; Introduction, p.62 et 63, 2° édition. Une note, placée au-dessous de la page 63 de cet ouvrage, indique avec le plus grand soin tous les auteurs qui ont soutenu avec M. Pellat la doctrine traditionnelle en cette matière et ceux qui se sont ralliés à l’opinion de M. de Savigny. M. Du Caurroy, après avoir défendu la théorie allemande dans les 2e et 3° éditions de ses Insti. expliquées, est revenu. dans ses dernières éditions (4° et 5e éditions, 1836, p. 340-342) au système qui triomphe en France.

lan (1), Labbé, Demangeat (2) et Accarias (3) sont venus prêter l'appui de leur autorité. Mais à côté de cette théorie, il en est une autre, qui a vu le jour en Allemagne où elle a fini par triompher après des discussions très vives. Dans cette deuxième opinion, on soutient que, soit en droit classique, soit sous Justinien, les pactes et stipulations pouvaient constituer une servitude comme droit réei indépendamment de toute tradition. Bachov, jurisconsulte allemand qui professait à Heidelberg au commencement du xvie siècle, est le premier qui ait contesté le système français, auquel nous nous rallions, mais ses contemporains l’accusaient d'hérésie, Vinnius, en particulier, le traite fort sévèrement. Ce n’est qu’au commencement du siècle que M. de Savigny (4) reprit l'opinion de Bachov et finit par rallier à sa doctrine la plupart des jurisconsultes allemands (5). Dans ane seconde théorie, on admet en principe que toutes les servitudes affirmatives et négatives, qui anciennement ne pouvaient s’acquérir par la mancipation ou lin jure cessio, S'acquièrent dans la législation de Justinien par le seul effet des conventions. Entre ces deux opinions extrêmes, une doctrine intermédiaire s’est fait jour, elle est connue sous le nom de système

(1) Ortolan, Explicat. histori. des Insti., t. II, n° 466, p. 336 bis, 5, 10° édition.

(2) Demangeat, Cours élémen. de dr. romain, t.1, p. 537, 3e édition.

(3) Accarias, Précis de dr. romain, t. I, n° 278, p. 634 et s., 2e édition.

(4) De Savigny, Das Recht des Besitzes, 4e édition, 1822, p. 447, note 1; 5e édition 1827, p. 527, note 1.

(5) Voir en ce sens, Scmidtlein, De servit. per pactum constituendis, Gœttingue, 1823 ; Varnkœnig, Themis, t. X, année 1830-1831, p. 57 à 89, et dissertation dans Archiv. f. d. civ. Praæ., t. XII, année 1829, p. 52 à 65. — Michelsen, Dissertation insérée dans Archiv. für die civilistische Praxis, t. VIII, année 1895, p. 362-385. — Puchta, Cursus Insli, t. II, $ 256, et notes u à z, p. 289 et suiv., 9e édit.

mixte et a été soutenue par MM. Francke (1) et Zimmern (2). D'après ces auteurs, les pactes et stipulations suffisent pour constituer une servitude négative, mais pour celles affirmatives, il faut en outre la quasi-tradition (3).

Une discussion nat de de ces divers systèmes fournirait à elle seule des développements suffisants pour écrire un volume, la nature de notre travail ne nous permet pas d'entreprendre une pareille tâche, aussi nous contenterons-nous de passer en revue les plus importants des textes invoqués par l’école allemande et de montrer le bien fondé de notre système en réfutant les arguments qu’on cherche en vain à en tirer.

Nos adversaires s’emparent d’abord du $ 31 du commentaire II de Gaius que nous citions il y a quelques instants. Le jurisconsulte faisant allusion aux pactes et stipulations, se sert du mot constiluere. Ce mot, dit-on, u’aurait pas de sens s’il ne signifiait constituer un droit réel. L’expression id efficere polest, ajoute-t-on, montre que les pactes et stipulations pour les fonds provinciaux produisaient le même effet que la mancipation ou l'in jure cessio pour les fonds italiques (4). Gaius lui-

(1) Francke, Civil. Abhandl. (Gœttingue, 1826), num. 38.

(2) Zimmern, Archiv. für die civilistische Praæis, t. VII, n° 17. Voyez dans le même sens, Krans, Traité des droits d'usufruit, d'usage et d’'habitation, p. 27 à 35. Paris, 1869. — Namur, Cours d'Institut., t. I, n° 180-2°, p. 247 et suiv., 2€ édit.

(3) On trouve l'exposé sommaire des trois systèmes dans Mülhenbruch. Tin trina Pandectarum, t. II, $ 288 in medio, p.149, 4e édit. Cet auteur semble se rallier au système allemand qu'il dit adopté par la majorité. Toutefois le système de Mülhenbruch adopté également par Molitor dans son Traité de la possession, p. 420, diffère de celui de M. de Savigny par quelques points de détails.

(4) Varnkœnig, Themis, t. X, 1830-1831, p. 57 à 89.

même nous fournit la réponse à ces deux objections dans un autre texte dont nous extrayons les lignes suivantes : « Omnium prædiorum, jure legali potest constilur ususfructus, ut heres jubeutur dare alicui usumfructum.…. Et plus loin: « Æt sine lestamento (autem) si quis velit usumfruclum constituere, pactionibus ei stipulalionibus id efficere polest (1). » Les mots jubealur dare indiquent nettement qu’il s'agissait dans l'espèce d’un legs per damnahonem, c'est-à-dire d’un legs. où le légataire n’a qu’un droit de créance, et pourtant Gaius emploie le mot conslituere et l'expression id efficere potest. Il faut donc reconnaître que le jurisconsulte n’a pas entendu leur attribuer le sens qu'on a voulu leur prêter et qu’ils n’ont nullement trait à la constitution du droit réel. Ce droit n’existera pour lui que lorsqu'il y aura quasi-tradition : « Dare autlem intelligitur, si induxerit fundum legatarium, eumve patialur utifrui », ajoute la loi 3, VIF, 1, au même passage.

Outre le texte de Gaius, on invoque une constitution de l'empereur Alexandre Sévère qui date de l’an 224. Elle forme la loi 3 au Code, De servi. et aqua, II, 84. Voici la phrase dont on excipe : « Et in provinciali prædio constitui servitus aquæductus vel aliæ servitutes possunt, si ea præcesserint, quæ servitutes conslituunt: tueri enim placita inter contrahentes debent. » Les mots si ea préæcesserint et placita font évidemment allusion, nous dit-on, aux pactes et stipulations. Mais c’est là, à notre sens, une affirmation toute gratuite. Le texte n’est pas assez précis pour ébranler la doctrine que nous défendons, on peut tout aussi bien dire que ce qui doit prœcedere, c’est la quasi-tradition ;

(1) Loi 3 pr., Dig., De usuf. et quemadmodum, NI, 1.

jointe au pacte et à la stipulation, elle établira la servitude.

Mais, s’écrient alors nos adversaires, admettre que les pactes et stipulations n’engendrent à eux seuls qu’un droit personnel contre celui qui a consenti la servitude ou contre ses héritiers, c’est décider par là même qu'aucune servitude n’a pu exister comme droit réel sur les fonds provinciaux jusqu’à l’admission par le préteur de la quasi-tradition en notre matière. Or cette innovation prétorienne ne parut qu’assez tard. Gaius ne parle que des pactes et stipulations, il ne dit rien de la quasi-tradition, ne peut-on en conclure qu’elle n’existait pas encore à son époque, c’està-dire au deuxième siècle, sous Adrien et Marc-Aurèle? Les Romains, cependant, depuis longtemps déjà, s'étaient répandus dans les provinces et y possédaient de nombreuses propriétés territoriales. Est-il vraisemblable qu’ils soient restés pendant une aussi longue période sans pouvoir constituer de véritables servitudes sur ces fonds ou à leur profit ?

Nous répondrons qu’il n’y a pas lieu de s’étonner de la condition particulière faite aux fonds provinciaux eu égard à l'établissement des servitudes, si l’on veut bien se rappeler la situation spéciale dans laquelle ils se trouvaient relativement au droit de propriété. Ces fonds, qu’ils fussent tributaires ou stipendiaires, n’étaient pas susceptibles de propriété quiritaire. Les habitants des provinces n’avaient sur eux qu'un droit qualifié de ‘possessio. Ce droit ne changeait pas de nature lorsqu'il venait à être cédé à des citoyens romains (1). Comment dès lors concevoir entre

(1) IL est peu probable, en effet, que les Romains possesseurs d'immeubles situés dans les provinces aient été dispensés de payer les impôts, Or, c’est précisément

ces fonds un rapport de servitude, c’est-à-dire un démembrement du droit de propricté? Le propriétaire seul a qualité pour imposer une servitude sur un fonds ou pour en stipuler une à son profit. Or, le propriétaire de tous les immeubles des provinces, c’étaitle peuple ou l’empereur (4). C’est assez d'autoriser les possesseurs à grever le fonds qu’ils détiennent, pour le temps de leur jouissance. Le préteur, guidé par des raisons d'utilité pratique, leur en fournit les moyens. Ce magistrat en était venu à reconnaître aux possesseurs des fonds provinciaux un droit analogue au droit de propriété. Ses réformes tendent peu à peu à supprimer toute différence entre ces deux droits (2), mais Je but ne sera complètement atteint que sous Justinien. Puisqu’il n’existe pas à l’origine sur ces fonds de véritable

pour justifier la perception de ces impôts que l'Etat conserva si longtemps le - dominium sur le sol provincial. La contribution foncière, imposée aux détenteurs de fonds provinciaux, était alors considérée comme une espèce de rente à payer à raison de la jouissance qui leur était concédée par le propriétaire du sol. On n’y voyait pas, comme aujourd’hui, une juste rémunération due à l'Etat pour les services qu’il rend aux particuliers et pour la protection qu’il leur accorde. Aussi l’Italie, qui était susceptible du dominium ex jure Quiritium (Gaius, Com., I, $ 120, et Ulpien, Reg:, XIX, 1), était-elle dispensée de l'impôt foncier, ce que nous atteste Aggenus Urbicus en ces termes : « Per Italiam ubi nullus ager est tributarius. » (Aggenus Urbicus, De controv. agro , dans Lachmann, gromatici veteres, t. I, p-62. — Edit. Berlin, 1848.)

(1)Sed in provinciali solo dominium populi romani est vel Cæsaris; nos aulem possessionem tantum et usumfructum habere videmur. Gaius, Com., IL, $ 7; Cf. $ 27, eod.

(2) Dès Dioclétien, nous voyons employer l'expression de dominium (Fr. Vat., $ 315 et 316,) pour désigner le droit dont on peut être investi sur le sol provincial preuve manifeste qu’il n’existait plus guère de différence entre ce droit et la propriété véritable. C’est qu’en effet à cette époque l'intérêt de la distinction disparut, l'Italie fut soumise au paiement de l’impôt foncier ; le partage de l’empire le rendait nécessaire, l'empire d'Occident n’eùt pu se suffire avec les ressources de ses provinces. Ce fut Maximien, collègue de Dioclétien, dans le lot duquel était tombée l'Italie, qui lui imposa l'obligation de payer la contribution foncière. (Aurélius Victor, De Cæsaribus historia, chap. xxXxXIX, p. 140. — Edit. Bipontine, 4789.

propriété, on ne peut établir de véritables servitudes ; mais on arrive à l’aide d’un moyen détourné à créer des droits qui s’en rapprochent beaucoup. On a recours à un procédé souvent usité à Rome dans les cas où l’on voulait obtenir un résultat impossible à attemdre autrement, au pacte accompagné d’une stipulation (1). Les Institutes nous offrent un second exemple de l’application de cet expédient à propos de la stipulation pour autrui(2). L’assimilation entre la propriété provinciale et la propriété quiritaire s’accentuant de jour en jour, le préteur voulut un peu plus tard permettre d'établir dans les provinces des droits réels aussi stables qu’en Italie, c’est pour cela qu’il admit la quasi-tradition des servitudes. A quelle époque cette deuxième innovation prétorienne fut-elle introduite? Nous avons déjà indiqué la date de l'apparition de ce procédé nouveau sur la foi d’un texte de Javolénus (3). Labéon, contemporain d’Auguste, dont l'avis nous est rapporté dans ce fragment, ne Padmettait pas encore, mais Javolénus nous présente la quasitradition comme bien établie de son temps, c’est-à-dire à la fin du 1er siècle. Elle était donc certainement connue du vivant de Gaius, au milieu du deuxième siècle de notre ère. Si Gaius ne parle pas de la quasi-tradition en mentionnant les pactes et stipulations, ce n’est donc pas parce qu’elle n’existait pas encore, mais bien plutôt, parce qu’il la suppose sous-entendue ; les pactes et stipulations ne pouvant, d’après le droit commun, engendrer des droits réels, il ne lui vient pas à l’idée qu’on pourra leur attri-

(4) Inst., liv. IL, tit. 1, De divisione rerum, $ 40; Cf. L. unic., au Code, De nudo jure Quiritum tollendo, VIE, 95.

(2) Inst. De inuli. stipu , liv. HT, tit. 1x, $ 49.

(3) L. 20, Dig., De servit, VIII, 1.

buer cet effet en l'absence de la quasi-tradition. S'il eût entendu apporter une telle dérogation aux idées reçues, il n’eût pas manqué de s’en expliquer formellement. On sait, en effet, combien était tranchée, à Rome, la distinction entre les modes générateurs de droits réels et ceux créateurs d'obligations. Jamais un simple pacte n’a eu pour effet de transférer la propriété. La célèbre loi 20 au Code, de Pactis, iv. Il, tit. 1, pose le principe à cet égard. Elle est ainsi conçue : « Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur. »

Si le droit de propriété ne peut pas être transféré par simple pacte indépendamment de toute tradition, il n’en saurait être autrement des servitudes qui, démembrements de la propriété, doivent suivre pour leur acquisition les mêmes règles que la propriété elle-même. Le motif de la règle consignée à la loi 20 au Code, de Pactis, convient d’ailleurs aux servitudes comme à la propriété; il est tiré, ainsi que le fait très bien remarquer M. Van Vetter (1), de la nature absolue du droit réel, qui existe vis-à-vis de tous; et, partant, il serait contradictoire de suivre pour la propriété le principe énoncé et de l’exclure pour les servitudes auxquelles l’applique effectivement, en termes non équivoques, le fragment du Digeste précité, si on l’interprète avec impartialité.

On va, sans doute, nous objecter que si telle était la règle du droit civil, elle n’était pas toujours fidèlement observée par le droit prétorien; la constitution d'hypothèque, par exemple, peut avoir lieu nudis pactis (2), mais c’est là

(1) Van Vetter, Cours élém. de droit romain, t. I, $ 140-40, p. 490. (2) L. 17 $ 2, Dig., De Pactis, 2, 14;1. 49 in fine, Dig., De solut., XLVI; Inst., De actio., Liv. IV, tit. vi, S 7.

une hypothèse exceptionnelle, dérogatoire au droit commun, que tous les auteurs citent comme telle. Si l’on dispense de tradition dans ce cas, cela tient à la nature même de l'institution, qui avait précisément pour but de permettre au débiteur de se créer un moyen de crédit en conservant la possession de la chose grevée, dont la valeur vénale seule est affectée. Il n’en est pas de même de la servitude, qui implique toujours dessaisissement de l'un des attributs de sa propriété de la part du maître du fonds servant au profit du propriétaire de l'immeuble dominant, et tout au moins une disposition des lieux conforme au droit concédé. Enfin, la loi décide expressément que la tradition n’est pas nécessaire pour constituer le droit d'hypothèque, décisions dont nous ne trouvons pas l’équivalent pour les servitudes (1).

(1) Il est assez difficile de préciser exactement la date de, l'introduction de l'hypothèque en Italie. Nous trouvons son nom deux fois mentionné dans Cicéron (Cic. ad Atticum, IX, 17 et Ad familiares, XIIT, 56), mais il est à remarquer que c’est en parlant d’une province et d’une province grecque ; d’où l’on peut conclure que, du temps du célèbre orateur, elle n’était, sans doute, pas encore employée à Rome. (Demangeat, Cours élémen. de dr. romain, t. I, p. 609, 3e édit.) Elle était certainement en usage en Italie du temps de Gaïus, car ce jurisconsulte donna un commentaire des hypothèques. IL est probable que l’empereur Adrien en parlait déjà dans l’Edit perpétuel, plusieurs textes du titre de pignoribus et hypo., étant empruntés à des commentaires sur cet édit. (Accarias, Précis, note 9, sous le n° 284, t. I, p. 694, 3e édit.). C'est donc, selon toute vraisemblance, au commencement du 2e siècle de notre ère que l’hypothèque apparut à Rome. L’admission par le préteur des pactes et stipulations comme mode d'établissement de droits équivalents à des servitudes doit remonter à une époque bien antérieure. Les besoins auxquels cette institution nouvelle se proposait de donner satisfaction se sont fait sentir du jour où les Romains se répandirent dans les provinces. Elle dut en conséquence se développer à partir du 6° ou du 7e siècle de la fondation de Rome (Van Vetter, Cours élém. de dr. romain. t. 1, S 140-B, p. 489.) Elle aurait donc précédé de trois cents ans environ l’introduction de l’hypothèque en Italie. S’il en est ainsi, on ne peut arguer de ce qui se passait au cas d’hypothèque pour en conclure que le préteur ne reculait pas, lorsqu'il permit de constituer les servitudes, par les pactes et stipulations, devant l’idée de faire établir un droit réel par simple convention.

Si le pacte est impuissant à faire naître la servitude, la Stipulation pourra-t-elle lui donner le jour? Pas davantage. La stipulation n’a jamais créé qu’une obligation (1). Or, une obligation civile ne peut pas faire acquérir un droit de servitude. Le jurisconsulté Paul nous en avertit en ces termes : « Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitulem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel præstandum..… (2).

Rien n’indique que les pactes et stipulations, c'est-àdire le droit des obligations, aient été modifiés sur le sol provincial. Le mode détourné d'établissement des servitudes usité dans les provinces demeura en usage après l’admission de la quasi-possession et de la quasi-tradition ; mais le droit qu'il produisait conserva, bien entendu, sa nature primitive.

La législation en vigueur à l’époque classique nous est suffisamment connue; nous pouvons clore ici Ja période du droit prétorien, et renvoyer au début de notre étude sur le droit de Justinien l’explication des autres textes dont on a argumenté dans l’une ou l’autre des doctrines opposées.

(4) Aut enim re contrahitur obligatio, aut verbis, aut lilteris, aœut consensu…. (Gaius, Com., IT, $ 89); Obligationes contrahuntur œut verbis aut consensu. (Gaius, 1. 1, $ 1, Dig., De obliga. et actio., XLIV, 7.)

(2) L. 3 pr. eod. tit.

SECTION IIT,

Des modes d'établissement du droit de Justinien.

DES PACTES ET STIPULATIONS [{Suile).

Si l’on se place à l’époque de Justinien, la discussion sur les effets des pactes et stipulations recommence avec une nouvelle intensité. Les partisans de la doctrine que nous combattons accumulent à l’envi les textes pour fortifier leur théorie. Abordons immédiatement le principal de leurs arguments, celui qui sert de base à tout l'édifice élevé laborieusement par ces auteurs pour battre en brèche la doctrine traditionnelle, il est puisé dans les Institutes. Au $ 4, liv. Il, tit. 111 de son ouvrage, Justinien s’exprime ainsi : « S2 quis velit vicino aliquod jus constiluere, paclionibus atque stipulationibus id efficere debel. »

En présence d'un texte aussi clair, comment peut-on soutenir, disent nos adversaires, que les pactes et stipulations ne sont pas un véritable mode de constitution des servitudes? Sous Justinien, la distinction entre les fonds provinciaux et les fonds italiques, n’existait plus; il était tout naturel qu’il étendit à ces derniers le mode de constitution des servitudes usité dans les provinces. Cela était même indispensable, ajoute-t-on, parce que, c'était le seul mode d’acquisition entre vifs encore applicable, au moins en ce qui concernait les servitudes négatives. Les actes solennels comme la cessio in jure et la mancipalio avaient,

en effet, disparu avec la distinction entre le domaine quiritaire et le domaine bonitaire (1), et avec la différence entre les res mancipi et les res nec mancipi. C’est pour bien manifester son intention de maintenir le droit antérieur, en usage dans les provinces, et même de l’étendre à tout l'empire que Justinien insère le $ 4 dans son manuel. Cette argumentation ne nous semble pourtant pas bien difficile à écarter ; on part de cette idée que, sous Justihien, il n’y a plus, jure civili, aucun procédé permettant d’acquérir les servitudes par acte entre vifs, et l’on en conclut que les pactes et stipulations étaient nécessaires pour combler cette lacune. La déduction doit tomber, le point de départ du système étant erroné; sous Justinien, en effet, il existe un autre mode d'acquisition entre vifs, c’est la quasi-tradition Et ce mode, nous ne tarderons pas à le démontrer, était applicable même aux servitudes négatives. On ne comprendrait pas que les pactes et stipulations aient revêtu un caractère nouveau à cette époque, alors que la quaii-tradition était certainement admise; le besoin d’un procédé créateur d’un droit réel ne se faisait plus sentir. L'insertion aux Institutes de la phrase rapportée ci-dessus est le résultat d’une inadvertance des commissaires de Justinien (2); voyant au K 31 du commentaire Il de Gaius, trois modes! de constitution des servitudes dont deux, la mancipation et l’èn jure cessio, avaient disparu, ils ont reproduit purement et simplement la partie du texte qui se référait au troisième, à savoir les pactes et stipulations; et cela d'autant plus volontiers que

(1) Loi uni., Co. De nud. jur. Quirit., VIE 95. (2) Accarias, Précis, n° 278 in fine, t. I, p. 671, 3° édit. ; Van Vetter, Cours élém. de dr. romain, t. I, $ 140-4°, p. 491.

le sol provincial pour lequel ce mode avait été primitivement créé, ne se distinguait plus du sol italique. Que le procédé en question pt s'appliquer sur tout le territoire de l'empire après la disparition de cette distinction, nousle reconnaissons aisément. Mais avec quel effet? C’est là le point controversé, et nous ne saurions admettre que Justinien, par cette simple mention, ait entendu lui attribuer l'effet de la quasi-tradition. Les pactes et stipulations peuvent, comme autrefois, servir à établir par un moyen détourné un droit analogue à une servitude, en imposant l'obligation de payer, en cas d’inexécution de la convention, une certaine somme stipulée à titre de peine. Mais c’est là tout. Si Justinien eût entendu renverser d'une manière si complète les principes antérieurement reçus, comment croire qu'il se fût contenté de deux simples lignes aux Institutes? Il nous eût laissé une de ces constitutions verbeuses, dont il est si prodigue d'ordinaire, les fragments des Pandectes qui ont trait à la constitution des servitudes porteraient des traces de remaniement. Bien au contraire, nous voyons cet empereur reproduire dans son Code ou laisser insérer au Digeste, par ses compilateurs, la plupart des textes qui vont nous servir à confirmer notre opinion, et qui prouvent sans conteste le maintien des principes anciens. Nous nous bornerons à énumérer les plus saillants. Nous ne reviendrons pas sur la loi 20 au Code, De Pactis, Il, 3, qui nous a fourni un argument décisif dans la période du droit prétorien. Il nous suffira de faire remarquer que c’est au Code de Justinien que nous l’avons empruntée; elle est donc encore en pleine vigueur. Le droit des obligations n’a pas varié, il est toujours tel que nous l’a dépeint le jurisconsulte Paul à la loi 3, au Dig., XLIV, 7. Si les pactes et stipulations con-

tinuent à subsister, bien que n’engendrant qu’un droit purement personnel, cela tient à la force de l'habitude et aux services qu'ils avaient rendus. Cette persistance est une preuve évidente que ce mode d'établissement des servitudes n’était pas aussi défectuenx qu’on semble le croire. Par suite, on s’explique très bien qu’il ait pu suffire pendant assez longtemps aux besoins des fonds provinciaux.

Voulait-on acquérir la servitude comme droit réel? Il n’était plus nécessaire d’avoir recours à un pacte accompagné d’une stipulatio pænæ; la stipulation contenant promesse de constituer la servitude suffisait à créer un rapport obligatoire entre les parties, rapport que la quasitradition venait ensuite transformer en droit réel.

Ce qui nous confirme dans l’opinion que les pactes et stipulations à eux seuls étaient impuissants à créer une véritable servitude, c’est que nous voyons reparaître ce

mode de constitution dans des circonstances où il est im-

possible de croire qu'il y eût, aux yeux des Romains, un droit réel établi. Un propriétaire, qui a une servitude de conduite d’eau sur les héritages de différentes personnes, veut concéder un droit de puisage sur son aqueduc, soit à l’une de ces personnes, soit à l’un des voisins. Il pourra y parvenir par les pactes et stipulations, nous dit Africain: « Per plurium prœædia aquam ducis, quoquo modo imposia servitute : nisi pactum, vel stipulatio etiam de hoc subsecula est : neque eorum cuivis, neque alii vicino poteris haustum ex rivo cedere : pacto enim vel stipulatione intervenientibus et hoc concedi solet, quamois nullum prædium ipsum sibi servire, neque servilulis fruclus constitui 7 0test (1). » Le droit concédé ainsi par le propriétaire du

(1) L. 33 $ 1, Dig., De servi. prædio. rusti., NII, 3.

fonds servant n'était certainement pas une servitude véritable, les principes généraux s’y opposaient. En effet le droit de puiser de l’eau à la conduite ne pouvait être établi nien faveur des propriétaires du fonds servant quia nemint res sua servit, ni au profit d’un tiers quia servitus servilubis esse non potest. Ge qui était établi par les pactes et stipulations, ce n’était pas une servitude, mais quelque chose d’approchant; c’est-à-dire une obligation qui sanctionnée par une clause pénale arrivait à peu près au même résultat. C’est ce que nous n’avons jamais cessé de soutenir.

Dans la loi 13 prin., au Dig., Commun. pœæd., VII, 4, Ulpien prévoit une hypothèse analogue, qui pourrait nous fournir un argument du même genre.

La loi 35 au Dig., De servit. prœd. urba., VII, 2, suppose un pacte inséré dans une vente par lequel le propriétaire de deux maisons qui en aliène une se réserve sur elle un droit de servitude au profit de celle qu’il garde. La servitude est-elle constituée? Nullement. Marcien nous dit que si, lors de la tradition, le propriétaire n’a pas renouvelé le pacte précédemment intervenu, il n’a qu’une action personnelle, née du contrat.

Comment expliquer dans la théorie de nos adversaires la présence au Digeste de ce texte et d’un grand nombre d’autres qui impliquent la nécessité de la quasi-tradition? On à prétendu que la quasi-tradition, dont il est fait mention dans tant de passages, avait conservé son utilité, en ce sens qu’elle était nécessaire pour faire avoir à l'acquéreur de la servitude l’action publicienne. Cette réponse nous est fournie par M. Schmidtlein, élève de M. de Savigny, mais elle se retourne contre son auteur. La publicienne ne dépend nullement de la quasi-tradition; nous la voyons souvent intentée par une personne qui n’a pas reçu livraison de la

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