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necesse habebit fructuarius sustinere : unde et si per stipulationem servitus debeatur, idem puto dicendum. » Une servitude à été constituée sur un fonds par simple stipulation ; l’usufruitier de ce fonds, nous dit le texte, est obligé de la respecter, ce qui semble bien impliquer qu’elle existe comme droit réel. L’objection est spécieuse, mais ne nous semble pas péremptoire. Les termes, dont se sert dans ce fragment le jurisconsulte Ulpien, peuvent laisser croire que la décision qu’il nous donne n’était pas généralement reçue ; elle n’est d’ailleurs que l'application d’un principe fondamental en matière d’usufruit, à savoi que l’usufruitier doit jouir de la chose selon sa destination, bont viri arbitratu, comme l'aurait fait le propriétaire lui-même. Il est soumis à toutes les obligations même purement personnelles qui incomberaient à celui-ci, le $ 3 qui précède prend soin de nous en avertir. Il met à la charge de l’usufruitier le paiement des impôts de toute espèce afférant à sa jouissance, tels que l’obligation de contribuer au curage ou nettoyage des égouts, où d’un aqueduc qui traverse la terre, de participer à l’entretien des voies publiques, de vendre à bas prix une partie de ses récoltes au corps de ville, de fournir des fruits lors du passage d’une armée et enfin d’acquitter les redevances dues au fisc. Cette règle se trouve exprimée d’une façon plus formelle encore, s’il est possible, au $ 5, qui suit immédiatement ce $ 4, dont S’arment nos adversaires. L’usufruitier, nous dit Ulpien, doit respecter les conditions sous lesquelles a été vendu l’esclave dont il a lusufruit; si le testateur en l’achetant s'était engagé à ne pas le conduire dans certains lieux, l’usufruitier ne peut l'y transporter, sans quoi sa jouissance ne serait plus celle d’un bon père de famille.

Venons-en à la loi33 prèn., De servi. prœd. rusti., VII, 3. Le 8 1 de cette loi a servi de base à l’un de nos arguments. On prétend que son principium pourrait en fournir un en sens contraire. Voici les termes de ce principium: « Cum essent mihi et tibi fundi duo communes, Titianus, et Sejanus, et in divisione convenisset ut maihi Titianus, tibi Seianus cederet : invicem partes eorum tradidimus, et in tradendo dictum est : ut alleri per alterum aquam ducere liceret : recte esse servitutem impositam ait; maxime si pacto stipulatio subdita sit. » Il traite d’une servitude d’aqueduc constituée par un simple pacte contenu dans les paroles wt alteri per alterum aquam ducere liceret, prononcées lors de la tradition réciproque faite par chacun de sa part indivise dans l’autre fonds, qui devient ainsi la propriété exclusive de son ancien associé. Mais cette tradition n’a eu pour effet qu'un transport de propriété, et c’est la convention, le pacte qui a constitué la servitude. L'observation finale maxime si pacto stipulatio subdita sit, nous prouve bien que c’est par le pacte luimême que la servitude est constituée et non par la stipulation. Tel est le sens donné à ce texte par M. Warnkœænig dans la dissertation que nous avons déjà eu l’occasion de citer plus haut (1). Nous croyons que bien loin de servir d'appui à la doctrine opposée, ce texte, sainement interprété, combat au contraire pour nous. Il y a une servitude établie par un pacte, mais par un pacte suivi d’une tradition. M. Warnkœænig affirme que c’est le pacte qui constitue la servitude et que la tradition n’a aucun effet à son égard ; c’est là une allégation toute gratuite. Nous croyons, au contraire, que c’est la tradition qui constitue la servi-

(1) Themis, t. X, p. 60:

tude, ce qui est tout à fait conforme au texte, puisque Africain nous indiquant le moment où il faudra faire mention de la servitude, nous dit que c’est in tradendo. Comment comprendre d’ailleurs que ce jurisconsulte reconnaisse, dans le préncipium de cette loi, aux pactes et Stipulations le pouvoir de constituer une servitude par eux-mêmes, et immédiatement après, au $ 1, vienne nous dire qu’ils ne produisent qu’une obligation ainsi que nous l'avons démontré aux pages 163 et suivantes?

Pour terminer cette discussion déjà longue, nous examinerons une dernière objection qui porte surtout sur l'établissement des servitudes négatives. Elle est due à M. Maynz (1). Il est impossible, nous dit-on, de concevoir la quasi-tradition d’un droit reposant sur un fait négatif comme est l’obligation de ne pas bâtir dans la servitude non altius lollendi. Il faut donc, si on veut établir des servitudes de ce genre, avoir recours aux pactes et stipulations.

Cette objection a vivement impressionné quelquesuns des partisans de notre système, MM. Francke, Zimmern et de Vangerow; aussi ont-ils été amenés à établir une distinction entre les servitudes positives et les servitudes négatives. Pour l'établissement des premières, ils ont maintenu la nécessité de la quasi-tradition ; mais ils ont reconnu que dans l'hypothèse d’une servitude négative, un droit réel résultait des pactes et stipulations, puisque c’était là le seul mode de constitution volontaire et entre vifs encore en usage. Cette concession, qui est devenue le point de départ du troisième système ou système mixte, est-elle nécessaire? Nous ne le croyons pas. En traitant de la quasi-tradition, nous nous sommes tout

(1) Maynz, Cours de droit romain, t. I, $ 140, p. 844 ets. 4e édition.

spécialement demandé si les servitudes négatives étaient susceptibles de quasi-possession. Nous avons résolu affirmativement cette question et nous avons vu que pour la servitude non altius tollendi, cette quasi-possession consistait dans l’abstention du propriétaire qui ne bâtit pas, lorsque cette abstention repose sur une nécessité juridique, c’est-à-dire lui est imposée par un titre antérieur, que ce titre soit, d’ailleurs, un testament ou même une convention préalablement intervenue.

Mais si le fait juridique antérieur, qui justifie l’abstention du propriétaire du fonds servant, peut être une convention, r’est-on pas en droit de dire que ce sera, en réalité, cette convention qui créera la servitude négative, d’où le système mixte serait seul fondé? C’est la quasi-tradition et non pas la convention, répondrons-nous, qui établit la servitude comme droit réel, mais comme l’une et l’autre s’opèrent en même temps, nous comprenons sans peine qu’on n'ait pas toujours fait la distinction délicate qui nous semble ici commandée. Deux choses sont nécessaires à l’acquisition de la servitude comme droit réel : la convention d’une part, la quasi-tradition de l’autre. Cette dernière ne saurait Se concevoir que si les servitudes négatives sont susceptibles de quasi-possession. Cette quasi-possession repose sur l’inaction du propriétaire du fonds servant jointe à la convention qui le force à s’abstenir. L’une quelconque de ces conditions fait-elle défaut? Pas de quasipossession possible, par suite pas de quasi-tradition. Se trouvent-elles, au contraire, réunies? La quasi-tradition sera réputée faite aussitôt, l’inaction du propriétaire valant quasi-tradition tacite. La convention et l’abstention de ce propriétaire jouent donc l’une et l’autre un double rôle ; la première est à la fois un des éléments générateurs

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de la servitude etune des conditions indispensables à l’existence de la quasi-possession ; la seconde sert en même temps à rendre possible cette quasi-possession et tient lieu de quasi-tradition, c’est-à-dire remplace le deuxième élément créateur de la servitude. Le résultat, somme toute, ne diffère pas sensiblement de celui auquel sont conduits MM. Francke, Zimmern et de Vangerow. Il faut bien reconnaître, nous disent ces auteurs, que les pactes et stipulations suffisent à eux seuls à établir les servitudes négatives comme droits réels, sous peine de nier l’existence de ces servitudes, puisqu'elles ne peuvent faire l’objet d’une quasi-possession. Nous les en déclarons, quant à nous, parfaitement susceptibles, mais la quasi-possession consistant pour elles dans Pinaction du propriétaire du fonds servant jointe à la convention, et la quasi-tradition s’opérant tacitement, dès que ces deux conditions se trouvent réunies, les trois choses auront lieu en même temps, au moment de la convention, et aussitôt cette convention intervenue, Ja servitude se trouvera constituée comme droit réel. Les partisans du système mixte, voyant seulement le résultat sans analyser avec grande attention ce qui se passe, ont cru que c'était la convention elle-même qui créait la servitude négative. Ce qui les a amenés à établir entre les servitudes négatives et celles affirmatives une distinction qui n’était pas nécessaire et dont on ne trouve aucune trace dans les textes, preuve qu’elle n’a jamais existé.

Si la quasi-possession et la quasi-tradition peuvent s’appliquer aux servitudes négatives, grâce au procédé que nous venons d'indiquer, on aura recours à la quasi-tradition lorsqu'on désirera les établir comme droits réels, ainsi que cela a lieu pour les servitudes affirmatives ; il

n’y a plus aucune raison dès lors d’attribuer à leur “gard un effet spécial aux pactes et stipulations.

Tenons donc qu’à l’époque de Justinien, comme dans le droit classique, les pactes et stipulations n’eurent jamais pour effet que d’engendrer des obligations. La quasi-tradition fut toujours indispensable pour créer un droit réel de servitude par translatio, sans qu’il y eût à distinguer entre les servitudes affirmatives et les servitudes négatives. En sens inverse, si l’on se place dans l'hypothèse où la servitude est établie per deductionem, c’est-à-dire au cas où un propriétaire en vendant son fonds se réserve sur ce fonds un droit de servitude, il n’est pas douteux que cette deductio pouvait résulter d’un pacte, d’une simple convention. C’est qu'ici en réalité le constituant n’aliène pas sa propriété dans son entier, il en conserve une partie. Or, on ne peut faire tradition d’une chose que l’on retient par devers soi. Nous sommes ici en présence d’un cas exceptionnel, qui tient à la force même des choses et qui ne suffit pas pour faire fléchir le principe. Et par là nous répondons à une autre objection que nous adresse M. Maynz (1). {