DES SERVITUDES TACITES

Les Romains admettaient parfois l’existence d’une servitude qui n’avait pas été constituée d’une façon expresse, c'est là ce qu’on appelle une servitude tacite ; une servitude de ce genre n’était regardée comme valable à Rome que lorsqu'elle était nécessaire pour l’exercise d’un autre droit. C’est ce qui ressort de tous les textes où nous voyons une servitude résultant d’une convention tacite.

Ainsi la loi 3 $1, Dig., De serv. prœæd. rusti., VII, 8, nous dit : Qui habet haustum, iter quoque videtur ad hauriendum.» Quel avantage, en effet, pourrait-on retirer d’un droit de puisage à une fontaine située au milieu d’un fonds, sans une servitude de passage qui permette d'arriver à cette fontaine? Le droit de puisage implique nécessairement le droit de passage dans ce cas.

De même la loi 23 $ 3, au Dig., De servi. prœd. rusli., VIII, 3, suppose qu’un fonds dominant vient à être partagé entre plusieurs communistes. Ceux des copartageants dont

les lots seront éloignés du fonds servant posséderont sur

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les parts qui les en séparent, une servitude de passage pour leur permettre d'exercer leur droit.

Enfin, Marcellus nous donne deux solutions du même genre au sujet du legs d’usufruit dans les lois 15 $ 4, au Dig., De usu et usuf., XXXII, 9; et 10, De servi. præd. urba., NII, 2. Le premier de ces textes suppose qu’un testateur a légué l’usufruit d'un fonds à une personne et la pleine propriété d’un autre fonds à une autre personne. Si ce dernier fonds peut seul donner accès au premier, le légataire ne pourra le revendiquer qu'après avoir concédé à l’usufruitier le droit de passage : wt hæc forma in agris servelur, quæ vivo testatore oblinuerit. » La loi 10 au Dig., De servi. præd. urba., se place dans une hypothèse voisine de celle-ci, la seule différence, c’est que le fonds nécessairement soumis au droit de passage au profit de l’'usufruitier est resté entre les mains de l'héritier. Si le legs est fait par le propriétaire de deux maisons et porte sur l’une d’elles qui jouissait d’un jour, l'héritier peut masquer presque totalement ce jour en élevant l’autre; tout ce qu’on exige de lui, c’est qu’il ne rende pas la maïson léguée tout-à-fait inhabitable faute de jour, il doit en laisser quantum sufficit habitantibus. Mais il n’a nullement à s'occuper de la commodité du légataire. Ces textes justifient la remarque que nous avions faite au début, que l'existence d’une servitude tacite ne se fonde que sur la nécessité.

Une servitude ne pouvait donc jamais être établie en droit romain, par destination du père de famille contrairement à ce qui se passe en droit français. On ne tenait alors aucun compte de l’état des lieux au moment de la séparation des deux héritages. Si un propriétaire, après avoir réuni entre ses mains deux fonds entre lesquels

existait une servitude et avoir maintenu pendant toute sa jouissance le même rapport entre ces héritages, vient à vendre celui d’entre eux qui jouait le rôle de fonds servant, la servitude éteinte par confusion ne renaitra pas ipso jure. Il lui faudra, s’il veut que le fonds resté entre ses mains continue à bénéficier du service que lui rendait l’autre fonds, constituer expressément une servitude. Cette solution, qui est précisément inverse de celle que donnerait notre Code civil, nous est fournie par Paul à la loi 30, au Dig., De servi. prœd. urba., NI, 2: « Si quis ædes quæ suis œdibus servirent, cum emisset, traditas sibi accepit, confusa sublataque servitus est, el si rursus vendere vult, nominalim imponenda servitus est : alioquin liberæ veniunt. » Aïnsi un vendeur peut dans l'acte d’aliénation constituer n’importe quelle servitude au profit du fonds qu'il garde : « [linera sub exceptione nominari in emptionibus solent, » nous dit Siculus Flaccus (1). Mais il faut que le propriétaire ait soin d'exprimer formellement son intention de constituer cette servitude, sinon le fonds vendu conserverait son état de liberté naturelle.

Cette nécessité d’une stipulation expresse et spéciale de la servitude est exigée d’une façon tout aussi certaine par le jurisconsulte Ulpien en ces termes : « Quiquid venditor, servitulis nomine, sibi recipere vull, nominatim recipi oportet (2). »

(1) Siculus Flaceus, De condi. agro., dans Gœsius, Rei agrariæ auctores legesque variæ, p.10.— Edit. d'Amsterdam, 1674.

(2) Loi 40, Dig., Commu. præd., VII, 4. Voir dans le même ordre d'idées la loi 4, au Dig., De servi. leg., XXXIII, 3.