CHAPITRE ILE

Des Modalités qui peuvent affecter l'établissement des Servitudes prédiales.

Avant de terminer notre étude sur les modes de constitution des servitudes prédiales, il nous reste à examiner si ces modes, pour être valables, doivent toujours être purs et simples, ainsi que nous l’avons supposé jusqu'ici, ou s’il est possible de leur apposer une modalité.

Les textes sont peu nombreux en cette matière et ont suscité des controverses, c’est ce qui nous à décidé à consacrer une place à part dans notre travail à la théorie importante et délicate du terme et de la condition en matière de constitution des servitudes. Nous aurons à distinguer soigneusement, à ce sujet, le terme ad quem et la condition ad quam, qui, sans empêcher la naissance immédiate du droit, en subordonnent l'extinction à l’arrivée d’une certaine époque ou d’un certain événement, du terme a quo et de la condition ex qu, qui, au contraire, en retardent ou en suspendent la naissance ellemême. | Le droit réel de servitude, nous le savons, est un.

démembrement de la propriété, et à ce titre est soumis à la plupart des règles qui régissent cette dernière. Rappelons en quelques mots les modalités dont ce droit de propriété était susceptible. Un des caractères du droit de propriété est d'être perpétuel. Il ne peut s’éteindre que par la perte de la chose Sur laquelle il porte. Les Romains des premiers siècles y voyaient un droit absolu non susceptible d’être limité dans sa durée. L’établir ad conditionem aurait été l’établir avec une chance d’extinction tempore, chose contraire à son essence. Aussi, jusqu’à Justinien, la propriété fut-elle considérée comme ne pouvant se transférer ad tempus vel ad condilionem. C'était une conséquence excessive tirée du principe de perpétuité. Cet empereur, dans la constitution 2 au Code, De donatio. quæ sub modo, VIH, 55, admit la possibilité de la translation ad tempus, sanctionnant en cela une doctrine déjà professée par quelques jurisconsultes de l’époque classique: tels que Marcellus et Ulpien et adoucissant la rigueur trop. grande des principes. Les servitudes, considérées comme des qualités positives ou négatives des immeubles entre lesquels elles étaient établies, étaient soumises au même régime. Il suit de là qu'avant Justinien elles ne pouvaient être constituées ni à terme ad quem, ni sous une condition résolutoire. Il existait, toutefois, une différence à ce point de vue entre le droit de propriété et la servitude. Le transfert de la propriété ad tempus ou ad conditionem était nul, l'opération tout entière s’évanouissait, celui de la servitude était impossible; mais si en fait on avait constitué une. servitude sous l’affectation d’une telle modalité, on effaçait le terme ou la condition et on laissait la servitude constituée comme servitude pure et simple. Les Romains étaient partis d’une idée de faveur pour les servitudes qui

facilitent les relations de bon voisinage et léxploitation de l’agriculture. Mais au nom des principes d'équité et pour faire respecter l'intention des parties, le préteur considérait la servitude comme éteinte après Parrivée du terme et de la condition, Il donnait à cet effet l'exception doi mali où pacti conventi contre l’action confessoire du propriétaire du fonds dominant. C’est ce qui résulte de la loi 4 prin. au Dig., De Servi., VI, 1 : « Servilules ipso quidem jure neque ex lempore, neque ad tempus, neque sub conditione, neque ad certam conditionem (verbi gratia quamdiu volum) constitui possunt : sed lamen, si hœc adjiciantur, pacti, vel per doli exceptionem occurretur, contra placita servitutem -vindicanti. » La fin du texte de Papinien se réfère à l'innovation du préteur. Ainsi donc, sauf Je tempérament que nous venons de signaler, le terme ad quem et la condition ad quam sont absolument exclus par la nature des servitudes, qui est d’être perpétuelle comme la propriété. Peu importe du resté lé mode de constitution employé pour l'établissement de la servitude. | Jusqu'ici les principes sont certains ; mais la controverse s’élève sur le point de savoir si une servitude peut être établie sous l'affectation d’un terme a quo ou d’une condition suspensive. Ces deux modalités ne font que suspendre le moment où le droit de propriété sera transféré ; une fois qu’il le sera, ce sera pour toujours; en attendant, il reste sur la tête de l’aliénateur ; on ne peut pas dire qu'il est transféré ad tempus, il n’y a donc pas de raison. de les exclure, ce semble. Si on se reporte à la loi 4 princ. au Dig., VII, 1, dont nous venons de rapporter les termes, nous voyons Papinien prohiber d’une façon tout aussi absolue la condition et le terme suspensifs que la condition et le terme résolutoires. Les servitudes ne

peuvent être établies, nous dit-il, ni ex fempore, ni ad tempus, ni sub condilione, ni ad conditionem. La solution indiquée par le jurisconsulte est conforme aux principes. généraux en ce qui concerne le terme et la condition résolutoire, nous l’avons démontré ci-dessus; mais doit-on également l’admettre sans restriction en ce qui concerne la condition et le terme suspensifs et entrer en lutte ouverte avec les principes? Nous ne le pensons pas. Nous croyons qu’il faut distinguer entre le droit lui-même de servitude et le mode employé pour l’établir. La prohibition qui frappait la condition et le terme suspensifs n’avait trait qu'aux modes de constitution 2nfer vivos.et ne se rapportait pas aux legs qui n’ont rien d’incompatible avec la condition suspensive. Ce n’est pas la nature de la servitüde qui a inspiré à Papinien sa décision, mais la nature de l'acte juridique employé pour la constituer. Certains modes d'établissement des servitudes tels que la mancipation, la cessio in jure et l’adjudicatio, ne se prêtent pas à l'insertion d’une condition ou d’un terme suspensifs. Si la loi 4, De servi., semble contraire à notre opinion, c’est précisément parce qu'elle a en vue une hypothèse dans laquelle la servitude est supposée établie par un de ces modes qui ne comportent ni terme ni condition. Telle est l’opinion enseignée par MM. Maynz (1), et de Vangerow (2) et à laquelle M. Bufnoir, dans son Traité de la condilion en droit romain, est venu apporter l’appui de sa haute autorité (3). C’est la seule, croyons-nous, qui

(1) Maynz, Elém. de dr. romain. t. 1, p. 530.

(2) De Vangerow, Lehrbuch, $ 340, Anm. 1, 4 t. I, p. 714. 7

(3) Bufnoir, Théorie de la condition dans te divers actes jur \diques romains, p. 182 et s., et p. 225 et s. — Edit. Paris, 1866.

soit conforme aux textes et à la logique. M. Demangeat (f) repousse cette explicätion et s’emparant de la loi 4, De se: vi., soutient que la prohibition qu’elle édicte est absolue. Il se fonde sur la généralité de ses termes pour rejeter toute distinction entre l'hypothèse de l’établissement d’une servitude par acte entre vifs et celle de l'établissement d'une sérvitude par legs. Le texte, nous fait-il remarquer en second lieu, met absolument sur la même ligne la constitution faite sub conditione et la constitution faite ad cértam conditionem. D’après cet auteur, Papinien, loin de trouver dans le mode de constitution le motif de la règle, fait abstraction du mode employé, et raisonne plutôt dans l'hypothèse d’un procédé qui, comme le legs, admet toute espèce de modalités. Pour réfuter cette doctrine, nous ferons d’abord observer que les termes même de la loi 4 montrent bien qu’il s’agit dans l’espèce, non d’un legs, mais d’un mode d'établissement entre vifs. Papinien parle de l'exception pacti conventi pour repousser l’action réelle de celui qui revendiquerait la servitude contra placita. I ne peut viser une servitude établie par legs pour laquelle aucun pacte ne saurait intervenir. Il suppose donc qu’elle intervient entre personnes vivantes par mancipation où œæssio in jure. Si le texte ne cite pas ces modes, c’est que probablement il a été modifié. Justinien a dû les retrancher du texte primitif parce qu'ils n’existaient plus de son temps. Toutefois, l’exception doli mali ou pacti conventi, destinée à faire respecter la res- “triction mise à l’établissement des servitudes, ne pourra s'appliquer qu’au cas où l'insertion d’une condition n’aura pas entraîné la nullité totale de l'opération, par exemple

-: (4) Demangeat, Cours de dr. romain, t, I, p. 526, 3° édition.

lorsqu'une condition suspensive aura été insérée dans un pacte adjoint à une mancipation et à une cession juridique faite purement et simplement. Des textes formels viennent, au Surplus, nous donner des éxemples de servitudes constituées sub conditione, ce qui prouve péremptoirement que la prohibition de la éondition et du terme suspensifs tient au mode de constitution ét non à la nature même de la servitude. La loi 23 $ 1, au Dig., De servi. prœd. urba., VIL, 2, nous présente une première servitude établie sous une condition suspensive, qui est la construction d’un édifice : « Futuro quoque œdificio quod nondum est vel imponi vel adquiri sérvitus potest. » Gette loi est l’applitation de cette idée qu’en vertu de la maxime Erpressa nocent, non expressa non nocent, le terme et la condition tacites n’émpéchaient pas la validité dé la mancipation ni de la cessio in jure et produisaient leur effet. La loi 10 au Dig., De servi, prœd. rusti., nous signale une autre servitude constituée sous la condition suspensive, si aqua inventa sit « Labeo ait et talem servitutem constitui posse ut aquam quærere et inventam ducere liceat. » Nous pouvons encore invoquer à l’appui de cette théorie la loi 18 au Dig., Com. præd., VIT, 4, où l’in jure cessio se trouve tacitement subordonnée à uné condition ex qud. Le texte suppose -un fonds commun; on sait que des servitudes ne pouvaient être établies sur un semblable fonds que du consentement de tous les copropriétaires ; c'était là une conséquence du principe de l’indivisibilité de ces droits réels. La loi 18, Dig., VIIT, 1V, vient précisément nous avertir que, pour adoucir la rigueur de ce principe, on avait admis des ces- ‘siones in jure succéssives de là part. ou au profit dés divers copropriétaires de l’un ou de l’autre fonds. Par une fiction, on les ramenait toutes au moment où se produisait la der-

nière ; de cette manière, l'effet des premières cessions était suspendu par la condition tacite que les autres se produiraient, toutes les parties étant encore vivantes et ayant conservé leurs droits sur l’immeuble. Comment soutenir, dès lors, que la constitution d’une servitude ne peut être affectée d’une condition suspensive ?

Un dernier argument tout à fait décisif achéverait, si le moindre doute subsistait, de renverser le système que nous combattons. M. Demangeat prétend que dans la loi 4, Papinien, en proscrivant la condition suspensive, faisait allusion à l'établissement d’une servitude par legs. Nous allons démontrer à l’aide d’un texte péremptoire que, tout au contraire, une servitude pouvait être constituée, sub conditione par un legs per vindicationem et constituée ipso jure. C’est ce qui résulte de la loi 3 au ER De servitute legata, XXXIIL, 3.

Cette loi prévoit plusieurs hypothèses mais la dernière seule se réfère à notre système. Voici comment est conçue la fin de cette loi : « UE responsum est, cum alteri ex vicinis, qui fundum communem habebant, viam sub conditione, alteri pure legasset, pendente conditione decessisset : quia alterius legatarii persona impedimento essel, quo minus solidus fundus cum via vindicaretur (1). »

IL est question dans ce fragment d’une servitude de via . qui a été léguée à deux copropriétaires d’un fonds par un voisin, mais à l’un purement et simplement et à l’autre sous condition. Au moment du décès du testateur, la condition est encore en suspens, en sorte que le dües cedens

(1) Les mots ef pendente conditione decessisset, qui figurent au texte de la loi 3, De servi. lega., doivent être remplacés par ceux-ci : Et pendente conditione dies legati cessisset. Cette correction est indiquée par Cujas, Obs. 1, C. 23, Recit. solem. ad. h. tit. et ad. h. leg., et adoptée par M. Bufnoir.

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du premier legs a lieu avant la réalisation de la condition attachée au second. Dans cette hypothèse les deux legs s’évanouiront, nous dit Marcellus. Nous savons, en effet, que c’est à l’époque du dies cedens que la servitude doit remplir tes conditions nécessaires à son existence‘: or, une servitude ne peut s’établir au profit d’un copropriétaire par indivis, à cause de l’indivisibilité des servitudes ; la condition n’étant pas arrivée à cette époque, aucun des deux legs ne peut avoir son effet. Nous le voyons, le legs d’une servitude sub conditione, nous est présenté par le jurisconsulte comme n’ayant rien d’anormal et comme produisant les mêmes effets que tout autre legs conditionnel.

Et qu’on ne vienne pas nous dire que le texte se place au point de vue de la pratique, qui, on ne l’ignore pas, arrivait à faire valoir la condition, à l’aide d’une exception donnée par le préteur. Cette objection tombe devant ce fait, que dans notre; espèce l’effet du legs est produit 2pso jure. « Dans l'opinion de M. Demangeat, il faudrait dire, comme le fait très bien remarquer M. Bufnoir, que les deux legs faits à chacun des copropriétaires sont l’un et l’autre purs et simples, et, par suite, entraînent au même moment l'acquisition de la servitude, sauf à attendre pour s’en prévaloir utilement l’arrivée de la condition. D’où il résulterait que ces legs seraient valables au lieu d’être déclarés nuls ; ils ne peuvent être annulés qu’en admettant que la condition mise à l’un d’eux suspend ipso jure l'ouverture du droit qu’il a pour objet de conférer (1).» Cette loi 3 au Dig., XXXIIL, 3, établit donc d’une façon formelle qu’une servitude pouvait être constituée sous une

(1) Bufnoir, Théorie de la condition, p. 230.

condition suspensive, quand le procédé employé comportait cette modalité. :

Pour avoir une idée à peu près complète des modalités qui peuvent affecter les servitudes, disons, en peu de mots, ce qu'on entendait par modus en matière de servitudes prédiales.

Le modus, c’est la fixation des limites dans lesquelles devra se renfermer l'exercice de la servitude. S'il s’agit d’une servitude de passage, on pourra indiquer la forme des véhicules qu’on sera autorisé à employer, le nombre des chevaux dont on pourra se servir, le poids des fardeaux que l’on pourra transporter à travers le fonds servant, les jours et heures où l’on pourra passer, sans pour cela mettre un terme à la servitude. La convention, ici, porte sur le mode d’exercice de la servitude, nullement sur le temps qu’il doit durer.

La loi 4, De servit., dont le principium prohibe d’une façon trop absolue, comme nous l’avons vu, l’apposition du . terme et de la condition pour l’établissement des servitudes dans la législation civile romaine, admet au contraire formellement le modus auquel elle consacre les $ 1 et 2.

$ 1. « Modumi adjici servilulibus posse constat : veluti quo genere vehiculi agatur, [veb non] agatur veluli ut equo duntaxat, vel ut certum pondus vehatur, vel grex ille transducatur, aut carbo portetur. — $ 2. Intervalla dierum et horarum, non ad temporis causam, sed ad HER pertinent jure conslitutæ servibutis. »

On voit que le texte distingue avec soin le terme du modus. À l’époque classique cette distinction entre le dies et le modus avait une importance considérable, au point de vue de la plus petitio. Celui qui intentait l’action confessoire pour faire reconnaitre l’existence à son profit d’une

servitude à terme, n'avait pas besoin de mentionner le. terme dans l’éntentio de la formule, puisque ce terme nul ipso jure ne pouvait lui être opposé que par voie d’exception, le modus, au contraire, devait être exprimé sous peine d’encourir la plus petitio. C’est ce que nous démontre clairement le $53 des Frag. Vatr. « Si de altius tollendo aget is qui in infinitum: tollendi jus non habet, si non expresserit modum, plus petendo causa cadit, quasi intenderit jus sibi esse in infinitum tollere. »