Laurent, t. VIII, n° 147, p

2. Pardessus, Trailé des servitudes, t. II, n°° 242 et 243, pp. 3 et 4. 8° édilion:

muler sa solution sans apporter d'arguments à l'appui. Il se contente de tirer les conséquences qui en découlent. ” Aussi on opinion ne fit-elle pas autorité et pendant longtemps il fut seul de son avis. Mais sa théorie a été reprise, en 1871, par M. Vanier (1), qui l’a soutenue d'une façon brillante. Aussi ce système mérite-t-il les honneurs de la discussion. |

M. Vanier prétend que le législateur de 480% a maintenu au mot titre Le sens qu’il avait dans notre ancienne jurisprudence sous la plupart des coutumes, notamment sous la Coutume de Paris, et soutient que ie contrat de servitude était déjà à cette époque un contrat sui generis soumis à des règles spéciales. Pour établir le bien fondé desesallégations dans l'ancien droit, il cite : 1° Une Ordonnance de 4485 du roi Charles VIIT qui portait : Aucun droit de servitude ne peut être acquis sans un titre spécial faisant mention de la servitude; ® la règle Nulle servitude sans titre formulée à l’art. 186 de la Coutume de Paris rédigée en 1580. Cette maxime était suivie dans un grand nombre de coutumes. Celles de Normandie, art. 608, et d'Orléans, art. 225, admettaient des dispositions analogues.

Tous les anciens commentateurs, ajoute-t-on, étaient d'accord pour professer que Nulle servitude ne devait exister sans titre écrit. C'est ce sens, qui était attribué au mot éitre dans le langage usuel et à l’art. 186 de la Coutume de Paris, qui a été conservé en 1804, nous dit M. Vanier; nulle part dans les travaux préparatoires,

4. Vanier, Questions notables sur les serviludes, pp. 30 et suiv. Paris, 1871.

on ne voit les rédacteurs manifester l'intention de lui en attribuer un autre.

Nous répondrons tout d’abord que les textes des anciennes coutumes ne sont pas aussi formels qu’on le prétend. Le mot titre qui figure à l’art. 186 de la coutume de Paris, dans la maxime nulle servitude sans titre, peut très bien s’entendre comme aujourd’hui non d’un écrit, mais de l’acte générateur de la servitude.

En second lieu , les interprètes de l’ancien droit étaient loin d’être aussi unanimes, qu’on semble le croire, sur la signification à donner au mot titre. Pothier (1), l’un des commentateurs les plus autorisés de la coutume d'Orléans, proposait après la révision de cette coutume d’admettre comme valant titre la possession centenaire. La question fut longtemps discutée en jurisprudence, ainsi que cela résulte d’un arrêt célèbre, de la quatrième chambre des enquêtes du 12 mars 1755, rapporté dans Lalaure (2). Cet arrêt consacre la doctrine de M. Vanier, mais s’il fut précédé de si longues hésitations, c'est qu'auparavant il y avait doute.

Mais admettons même qu’un écrit ait été rigoureusement exigé dans l’ancien droit pour l’établissement d'une servitude sous l’empire des coutumes dont se sont généralement inspirés les rédacteurs du code ; cette disposition des coutumes d'Orléans et de Paris ne saurait être obligatoire dans notre droit actuel. Le code n'a pas suivi servilement et sans jamais s’en écarter,

1. Pothier, sur l'art. 25 de la Cout, d'Orléans. 2. Lalaure, Traité des servitudes réelles. iv. III, chap. 12, pp. 278 ets. Paris, 1761.

comme on l’affirme, les dispositions de ces coutumes en matière de servitudes. Il reconnaît en effet pour certaines d’entre elles deux modes de constitution de plus que la Coutume de Paris, la prescription et la destination du père de famille; cette dernière n’existait plus que de nom sous la coutume de 1580, ainsi que nous aurons, sous peu, à le signaler. Rien d’étonnant donc à ce qu’il se montre aussi moins sévère pour le troisième.

M. Vanier, toutefois, ne se contente pas de l’argument historique que nous venons d’écarter. Le droit moderne lui fournit aussi des armes pour soutenir sa théorie, Pour découvrir la véritable signification du mot titre, rien n’est plus logique, nous dit-il, que de s’inspirer du sens qui lui est attribué dans les articles compris sous la même rubrique. Nous le trouvons employé, parexemple, à l’art. 695. Ce texte, nous fait-il remarquer, oppose le titré recognitif au titre constitutif de la servitude. Le titre recognitif est certainement un acte écrit, on doit naturellement en conclure que l’acte qu’on lui compare en est un également. Or, le titre constitutif visé à l’art. 695 est le même que celui mentionné à nos art. 690 et 691, c'est donc que le mot titre a bien le sens d’écrit à ces articles.

L’analogie que l’on invoque n’a aucune valeur, elle repose sur une confusion contre laquelle nous avons cru devoir prémunir le lecteur entre les conditions requises pour constituer le droit réel et les procédés usités pour constater son existence; l’art. 695 n’a rien à faire au débat, il ne se réfère pas comme nos art. 690 et 691 à la création de la servitude par titre, il n’a trait qu’à la question de preuve comme nous le verrons bientôt,

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Les titres constitutifs des servitudes sont naturellement les mêmes que ceux en usage en matière d’aliénation immobilière, comme nous l’avons déjà indiqué dans le paragraphe précédent. Les actes entre vifs de même que les actes testamentaires pourront donc être employés pour la constitution.

La servitude, que l’on ait recours à un acte à titre onéreux ou à un acte à titre gratuit, pourra toujours être établie soit directement par éranslalio comme on disait à Rome, soit indirectement par deductio. Directement, lorsque le propriétaire d’un fonds acquiert du propriétaire voisin un droit de passage, de vue, de puisage, etc. ; indirectement, lorsque le propriétaire des deux fonds en aliénant l’un d'eux, réserve sur ce fonds quelque service au profit dé l'héritage qu’il conserve, ou lorsque le disposant impose sur l'héritage qu'il aliène une servitude au profit de l'héritage d'un tiers par application de l’article 1121.

Enfin, rien ne s’oppose à ce qu’on puisse laisser par donation ou testament un objet à une personne quelconque, à la condition que ce donataire ou légataire accordera à un tiers, tel droit sur son propre héritage.

Ne doit-on pas aussi, conformément à l'opinion de Pardessus, considérer certains jugements comme des titres constitutifs de servitudes ?

La plupart des jugements qui interviennent à l’occasion des servitudes, statuent sur un procès relatif à leur existence. Le jugement qui met fin à un litige de cette espèce est purement déclaratif d’un droit antérieur qu’il confirme. Tout le monde s'accorde à reconnaître que ce jugement n’est pas constitutif d’un droit réel.

Mais lorsque le jugement sanctionne une servitude

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qui n'existait pas antérieurement, la question peut s'élever. | io

Supposons, par exemple, un partage fait en justice.

Les experts chargés du partage composent les lots et établissent une servitude de vue ou de passage d’un lot sur un autre. Le travail des experts, qui n’est qu’un travail préparatoire, ne fonde pas la servitude; mais le jugement qui homologue ce rapport semble bien la constituer. è

Supposons encore une licitation de biens entre Copropriétaires, un cahier des charges est dressé, fixant les conditions de l’adjudication. Ce cahier des charges ne prend force que par le fait du jugement d’adjudication qui parait encore ici servir de titre à la servitude.

Même dans les exemples dont nous venons de parler nous ne trouvons pas que l'opinion des auteurs qui rangent les jugements au nombre des titres constitutifs de servitudes soit assez justifiée et nous ne pouvons l’admettre pour les raisons suivantes :

Au cas de partage, il y a toujours consentement volontaire ou forcé de ceux qui y prennent part; et, en conséquence, comme le dit M. Demolombe (1) : convention des parties, convention sui generis si l’on veut, laquelle est ratifiée par la justice; mais on ne peut dire que ce soit le jugement de ratification qui donne naissance à la servitude, elle est née de la volonté des co-partageants.

Le juge dans notre législation peut bien confirmer, reconnaitre les droits qui découlent des faits juridiques intervenus entre les intéressés, mais il ne peut les créer

1, Demolombe, t. XII, n° 732, p1 234;

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lui-même. Pour établir une servitude, il faut être propriétaire, le juge, qui ne l’est pas, ne trouve donc nulle part dans la loi le pouvoir de la constituer.

Au cas de licitation ou d’expropriation, les clauses qui, dans le cahierdes charges imposent la servitude, naissent, selon nous, du double consentement du vendeur qui les fixeet de l’adjudicataire qui les accepte, et non de la volonté du juge.

On pourrait objecter à cette théorie, que le propriétaire de l'immeuble exproprié n’a nullement autorisé l’établissement de la servitude et n’a pas même été consulté le plus souvent; mais nous répondrons que son consentement est suppléé par celui des rédacteurs du cahier des charges qui exercent ses droits (en cas de faillite, par exemple, par le consentement des syndics). |

Nous considérons que, dans ces divers cas, il y a un contrat judiciaire intervenu entre les parties, contrat sur lequel repose l’établissement de la servitude, et que ce n’est pas, par conséquent, le jugement qui sert de titre. Et cette idée de contrat judiciaire, Pardessus lui-même l’admet au n° 274 (1). « Les jugements de l’espèce de ceux dont nous venons de parler, nous dit-il, sont de véritables contrats, mais pour la formation desquels on n’exige pas les mêmes conditions de capacité de la part des contractants que pour les actes volontaires. L'autorité du juge supplée à ce qui manque à la capacité des parties, et c’est même le plus souvent ce qui nécessite cette intervention judiciaire », C’est à ce numéro qui semble en contradiction avec l’opinion de