Pardessus, Servi, t. IL, n° 274, p: 68, 8° édit

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l’auteur, formulée au n° 273, que se trouve énoncée la vraie théorie.

$ 2. — De la publicité du titre.

Sous l’empire du Code civil et avant la loi du 23 mars 1855, l’acte constitutif de la servitude, quand il était sous seing privé, devait, pour être opposable aux tiers, avoir acquis date certaine par un des modes indiqués à l’art. 1328. La servitude établie soit à titre oné- : reux, soit à titre gratuit, se transmettait à l’égard des tiers, comme la propriété et les autres droits réels par le seul effet de l’acte constitutif. Les donations d’immeubles susceptibles d’hypothèques (art. 939) étaient seules l'objet d’une mesure de publicité, mais comme les servitudes ne peuvent être hypothéquées, la donation d’une servitude n'était pas sujette à la transcription. Il y avait là une lacune des plus regrettables. Il est évident que les tiers acquéreurs ont intérêt à connaître Les servitudes qui peuvent grever le fonds qu’ils achètent. La loi du 23 mars 1855 est venue très heureusement remédier à cet état de choses. L'art. 2, n° 2, de cette loi, décide qu’il y a lieu de soumettre à la transcription : « tout acte « (entre vifs) constitutif d’antichrèse, de servitude et « tout acte emportant renonciation à ces mêmes droits; « tout jugement qui en déclare l’existence en vertu d’une « convention verbale ».

L'art, 3 ajoute : « Jusqu'à la transcription, les droits « résultant des actes et jugements énoncés aux articles -« précédents ne peuvent être opposés aux tiers qui ont

« des droits sur l’immeuble et qui les ont conservés en « se conformant aux lois ».

Depuis la loi du 23 mars 1855, c'est la transcription seule qui rend les actes constitutifs de servitude opposables aux tiers et non pas l'enregistrement ou tout autre fait de nature à donner date certaine d’après l’art. 1328. L'enregistrement, depuis cette loi, a perdu beaucoup de son utilité, par rapport aux actes soumis à la transcription; ce n’est plus qu'une mesure purement fiscale.

Un propriétaire concède successivement à deux personnes différentes, par acte sous seing privé, un droit de servitude exclusif sur son fonds, un droit de pacage, par exemple; le deuxième cessionnaire qui, le premier, fait transcrire son titre, jouira seul de la servitude, bien que le premier cessionnaire, qui n’a pas transcrit, ait fait enregistrer le sien à une époque antérieure à la seconde cession.

Le texte de l’art. 2 de La loi du 23 mars 1855, est général ; il exige la transcription pour tout acte entre vifs constitutif de servitude, qu’il s'agisse d’ailleurs de servitudes non apparentes ou de servitudes apparentes discontinues ou continues. Pour ces dernières, la tran° scription était beaucoup moins utile aux tiers, car elles se révèlent si bien d’elles-mêmes, qu'aux termes de l’art. 1638, leur existence ne donne lieu à aucun recours en garantie contre le vendeur de l’immeuble assujetti qui ne les a pas déclaréés à son acquéreur. La transcription offre cependant, même à leur égard, des ‘avantages fort appréciables. L'acheteur ‘n’a vu, peut-être, dans l’état des lieux, qu'une pure tolérance du propriétaire; les signes matériels révélateurs d’une servitude apparente ont pu lui échapper s’il est peu attentif. Il

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peut, aujourd'hui, se soustraire à ces diverses causes d’erreurs. Il n’a qu'à consulter le registre des transcriptions, il y trouvera des renseignements précis sur la condition des immeubles vendus. L2 législateur’a donc agi fort sagement en évitant des divisions et distinctions difficiles à formuler d’une manière nette et précise et qui auraient été la source de nombreux procès. IL n’a fait en cela, du reste, qu'imiter le législateur belge. En effet, lors de la discussion de la loi belge du 16 décembre 1851, sur la transcription qui correspond à notre loi du 23 mars 1855, la distinction entre les diverses espèces de servitudes fut proposée et repoussée par cette idée, que l'intérêt des tiers exige que le registre aux transcriptions leur donne des renseignements exacts et complets sur, les droits qui peuvent grever un immeuble (1).

La loi de 14855, avons-nous dit, ne s’applique qu'aux actes entre vifs. Les mots enfre vifs ajoutés au mot acte, à l’art. {, sont sous-entendus à l’art. 2, tout le monde en convient (2). Elle reste donc étrangère aux servitudes constituées par legs, et d'autre part, le Code civil n’assujettit point les libéralités testamentaires, quelles qu’elles soient, aux formalités de la transcription. Cette distinction entre les actes entre vifs et les dispositions testamentaires peut être justifiée par la considération suivante. Si la transcription eut été nécessaire pour que le droit du titulaire de la servitude devint opposable aux tiers, les héritiers auraient pu aisément rendre illusoire la libéralité faite par leur auteur. Ils n’auraient

4, Laurent, t. VIIL, n° 155, èn fêne, p. 156. 2, V. Aubry et Rau, t. II, n° 174-3°, et note 9, p, 6. 4° édition.

eu, pour cela, qu’à aliéner le fonds assujetti ou à le grever d’autres servitudes, avant que le légataire, souvent fort éloigné ou qui ignore la libéralité dont il vient d’être l’objet, eut fait transcrire le titre constitutif de la servitude qui lui a été léguée, x

Sur tous ces points, les auteurs sont à peu près d’accord, mais une question qui soulève quelque difficulté est celle de savoir si les donations de servitudes doivent être transcrites. La raison de douter est tirée de l’article 11, dernier alinéa de la loi de 1855, qui porte : « Il n’est point dérogé aux dispositions du Code Napo- « léon relatives à la transcription des actes portant dona- « tion ou contenant des dispositions à charge de rendre; « elles continueront à recevoir leur exécution ». Or, diton, sous l’empire du Code civil (art. 939), on ne transcrivait que les donations d’immeubles susceptibles d’hypothèques; les servitudes ne pouvant être hypothéquées dans notre droit, la transcription ne s’appliquait pas aux donations qui en constituaient. Il doit en être encore de même aujourd’hui, puisque l’art. 11 nous dit que la loi nouvelle entend ne pas innover en ce qui concerne la transcription des donations.

Nous ne saurions admettre cette manière de voir. Ne parait-il pas singulier, que le législateur ait élaboré une loï spéciale en vue d'exiger la transcription pour les constitutions de droits réels à titre onéreux, sans y astreindre celles qui sont faites à titre gratuit. L'intérêt du crédit foncier ne demande-t-il pas l'apparition au grand jour de tous les actes constitutifs de servitude? Les dangers ne sont-ils pas aussi grands pour les tiers, lorsque la constitution est faite à titre gratuit que lorsqu'elle à lieu à titre onéreux ? Qu'importe, en effet, que

le propriétaire soit dépouillé par une donation ou par une vente, Si l'acte n’est pas porté à la connaissance du public, chacun est exposé à contracter avec le donateur el à devenir sa victime. On donne ainsi un aliment à la mauvaise foi et l’on encourage la fraude. Or, ce sont là, précisément, les périls que la loi de 1855 à eu en vue de conjurer, lorsque reprenant le système de la loi de Brumaire, elle l'a élargi et développé en soumettant à la formalité de la transcription les actes constitutifs de droits réels non susceptibles d’hypothèque. Interpréter l'art, 11 dans un sens restrictif, c’est briser le principe de la publicité dans son application, c’est se mettre en contradiction avec l'esprit général de la législation nouvelle, c'est en un mot empêcher la réalisation du but qu'elle se proposait d'atteindre. Si l’on se pénétre de l'idée qui a inspiré la loi de 1855, on est amené à reconnaitre que ses dispositions, en tant qu’elles sont ampliatives de celles des articles 939 et 941 du Code civil, doivent être simultanément appliquées avec ces dernières. Au surplus l’art, 2 de cette loi s'exprime d’une manière générale, il parle de tous les actes constitutifs de servitude. Cette expression n'implique aucune distinction entre les actes à titre gratuit et ceux à titre onéreux. Aussi, soumettons-nous les donations de servitudes à la transcription en vertu de cet article 2, partant de cette idée que, si elles ne devaient pas être lranseriles, la loi du 23 mars 1855 serait boiteuse et injustifiable.

Le dernier aliéna de l’art. {1 de cette loi ne fait pas obstacle à cette interprétation. Ge texte déclare qu’ « 77 n'est pas dérogé aux dispositions du Code Napoléon relatives à la transcription des actes portant dona-

tion ou contenant des dispositions à charge de rendre. » Mais ce n’est pas déroger au Code Napoléon que d'étendre à certains actes, dont il ne s’est pas occupé, les mesures de publicité qu’il avait prescrites pour d’autres actes. L'article 939 du Code civil ne gouvernait pas les servitudes établies par donation, puisqu'il ne les comprenait pas sous ses termes. Elles restaient donc soumises au droit commun, qui était alors la non transcription ; mais ce droit commun ayant changé complétement avec la loi du 23 mars 1855, qui inaugure un système général de publicité, elles doivent subir les influences de ce changement et être soumises à la transcription. « Autrement » comme le fait très Judicieusement remarquer M. Troplong, auquel nous empruntons cet argument, « ces donations seraient sans « règle et sans loi; elles n’appartiendraient ni au Code « Napoléon qui ne s’en occupe pas dans ses dispositions « spéciales, ni au nouveau droit commun qui a succédé « à celui qui les dominait. » (1)

Depuis 1855, ceux qui veulent constituer une servitude par titre sont presque toujours obligés de dresser un acte écrit à raison de la transcription. Ge n’est pas à dire, cependant, que cet écrit soit toujours nécessaire. Si la servitude avait été constituée sans écrit, il ne s’en suivrait pas que la transcription fût irréalisable.

L'acheteur, désireux de faire transcrirè son titre pour

1. Troplong, commentaire de Ja loi sur la transcription, t. V du Traité des privilèges et hypothèques, n° 112, p. 139. Voir dans le même sens : Verdier, Transcription hypothécaire, t. I, p. 378. Paris, 1865; Aubry et Rau, t. III, $ 250-4°, et note 15, p. 74; voir aussi t. VII, $ 707 B, p. 396, et note 43. 4° édition.

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rendre son droit pleinement efficace à l'égard de toute personne, pourrait, en cas de refus de celui qui a Ctoncédé la servitude de signer un écrit constatant la convention verbale antérieurement intervenue entre eux, recourir à un jugement qui déclarerait qu'il y a eu servitude constituée verbalement. La transcription de ce jugement (art. 2, n° 3, loi du 23 mars 1855) suffirait pour valider la servitude erga omnes.

‘Si la transcription n’a pas eu lieu, la servitude est bien opposable au propriétaire du fonds servant, mais ne l’est pas aux tiers, c’est-à-dire aux personnes qui ont acquis des droits sur l'immeuble et les ont conservé conformément aux lois. C'est là, du reste, un principe qui n’a rien de spécial à la matière des ‘servitudes, nous n’avons donc pas à le développer.

$ 8. — De la preuve du titre,

Nous n’avons envisagé, jusqu'ici, que les conditions indispensables à l’existence des servitudes établies par titre ; nous avons vu dans cet ordre d'idées que les démembrements de la propriété sont soumis, pour leur aliénation, aux mêmes formalités que la propriété ellemême ; formalités, qui varient avec la nature de l’acte juridique employé pour opérer cette aliénation. Nous avons été amenés, par là, à décider qu’en cas de constitution à titre onéreux, une convention verbale suffit à créer une servitude toutes les fois que la loi n’exige pas un écrit pour la transmission d’un droit immobilier. Il nous reste à examiner à quels procédés on devra avoir recours

De D pour prouver l'existence et la validité du titre générateur de la servitude. Ici encore ce sera au droit commun qu’il faudra nous reporter. Cette preuve sera faite par écrit, pour les servitudes établies à titre gratuit, à raison des formalités requises pour la validité du testament ou de la donation. L'existence de la servitude constituée à titre onéreux, au contraire, pourra être prouvée par témoins dans les cas où la loi déclare revevable la preuve testimoniale, par exemple, si la valeur de la servitude n’excède pas 450 fr. (1); s’il ya un commencement de preuve par écrit ou si le titre a été détruit par force majeure (art. 1347 et 1348). IL arrivera souvent que le demandeur ne se trouvera dans aucune des hypcthèses où la preuve testimoniale est admissible. Il lui restera l’aveu, le serment et l’interrogatoire sur faits et articles; mais qui ne sait combien est précaire la ressource tirée de ces trois modes de preuve! Aussi, si la personne à laquelle on concède une servitude est quelque peu soucieuse de ses intérêts et désire éviter des difficultés ultérieures relatives à la constatation de son droit, elle ne manquera pas d’exiger la rédaction d’un écrit. C’est ce qui se produit le plus ordinairement ; d’où l’on voit que la question tant controversée de savoir si le mot titre doit s’entendre aux art. 690 et 691 d’un écrit ou d’un acte juridique quelconque générateur de servitude, n'a pas une importance pratique bien considérable ; car, en fait, sinon en droit, les parties auront presque toujours grand soin et à juste raison de rédiger

1. La valeur de la servitude étant en général indéterminée, comme on ne pourra la fixer, il s'ensuit que la preuve testimoniale sera presque toujours inapplicable de ce chef,